İşçi Alacakları İle İlgili Yargıtay Kararları-1

YARGITAY

6. Hukuk Dairesi 2012/1757 E.N , 2012/5742 K.N.

İlgili Kavramlar

ALACAK

KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI

İçtihat Metni

Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının hukuki yararı olmadığından usulden davanın

reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 22.01.2009 tarihinden 28.08.2011 tarihine kadar hafta haftanın 6 günü 08.00-20.00 saatleri arası satış elamanı olarak haftalık 45 saati aşan çalışması olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini, son ay ücreti bulunduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydı ile 1.000,00 TL kıdem tazminatının, 500,00 TL ihbar tazminatının, 1.000,00 TL ücret ve 500,00 TL fazla çalışma ücretinin davalı işverenden tahsili amacı ile kısmi dava açmıştır.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 30.10.2009 tarihinde işe başladığını, asgari ücretle çalıştığını, hizmet tespiti için dava açtığını, 22.11.2011 tarihinde işe geç geldiğini, nedeni sorulduğunda işyerinden ayrıldığını, işe davet edilmesine rağmen gelmediğini, devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile 30.09.2011 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II.g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının yeni bir iş bulduğunu, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai ücret alacağı da bulunmadığını, fazla mesai ücretinin imzalı bordro ile ödendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece ön inceleme aşamasında davacının çalıştığı süreyi ve ücretini bildiği, kullandırılmayan fazla çalışma süresini de bildiği, bu bilgiler doğrultusunda alacağının tamamını bildiği halde, HMK. 109/1 maddesi anlamında kısmi dava açtığı, aynı madde 2. fıkrasına göre alacak açıkça belli olduğundan kısmı dava açmasının mümkün olmadığı, HMK. 114/1-h maddesine göre hukuki yararın dava şartı olduğu, bunun yanında davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK.nın 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği gerekçesi ile HMK. 109/2 maddesine aykırı davanın usulden reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından “tazminata ve alacağa esas ücretin belirlenmesi gerektiği, ayrıca fazla mesaide hakkaniyet indirimi yapıldığı, hak arama özgürlüğünün kısıtlandığı, kısmi davanın belirsiz alacak davasına göre daha geniş kapsamlı olduğu, kararın hatalı olduğu gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık davanın niteliği üzerinde toplanmaktadır.

Davacının aynı hukukî ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü değil, belirli bir kısmını talep ederek açtığı davaya kısmî dava denir.

Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden (örneğin iş sözleşmesinden) doğmuş olması ve bu alacağın şimdilik bir kesiminin dava edilmesi gerekir(Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, Ankara, 2011, s. 286).

Kısmi dava 6100 sayılı HMK.’un 109. maddesinde tanımlanmıştır. Maddenin birinci fıkrasına göre “Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir”. İkinci fıkrasına göre ise “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz”.

Belirtilen düzenleme karşısında kısmi dava açılabilmesi için;

1) Talep konusunun niteliği itibari ile bölünebilir olması,

2) Talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmalı veya açıkça belirli olmaması gerekir.

Talep konusu taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirlenebilir ise kısmi dava açılamayacaktır. (Pekcanıtez/Atalay/Özekes: Medeni Usul Hukuku, 10. Bası, Ankara, 2011, s. 313).

Dava konusu edilen alacak, yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor(Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilikler. İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı, 2011/5, s. 13) veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın tartışmalı veya açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak görülmelidir.

Keza alacak miktarı veya değerinin hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak belirlendiği durumlarda da alacak belirsizdir. Fazla mesai ve tatil çalışmalarının kayda dayanmadığı durumlarda Dairemiz istikrarlı olarak “hastalık, izin gibi nedenlerle çalışılamayacak günler olduğu düşünülerek” bu tür alacaklarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini kabul etmektedir.

Diğer taraftan, işçilik tazminat ve alacakların belirlenmesinde ispat yükü dışında ilgili yasalarda hesabın unsurları olarak bazı kriterlere yer verilmiştir.

İşçilikte bu hesabın unsurlarında hizmet süresi ile işçinin aldığı gerçek ücret önemli kriterlerdir. Kıdem ve ihbar tazminatı giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer tazminat ve alacaklar çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrette, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatlerde dahil edilmektedir. Keza yıllık izin ücreti dışında çalışma olgusuna bağlı diğer işçilik alacakları muaccel oldukları tarihteki ücret üzerinden hesaplanmaktadır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki tazminat ve alacakların belirlenmesine ilişkin kayıtlar ise genelde işveren tarafından tutulmaktadır. Dava konusu edilen alacağın (talep sonucunun) miktar olarak belirlenmesi, karşı tarafın vereceği (elindeki belgelerle) bilgi sonucu mümkün ise alacağın tartışmalı ve belirli olmadığı sonucuna varılmalıdır. (Kılıçoğlu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu El Şerhi, Legal Yayınevi, İstanbul, 2012 s: 582.)

4857 sayılı İş Kanunu’nun 67. Maddesi uyarınca, “günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur”. Aynı kanunun 8/3 maddesine göre ise “Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür”. Özellikle fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının belirlenmesi için işverenin bu yükümlülüğünü yerine getirmesi şarttır.

HMK.’un 107/son maddesine göre ise “kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir”. Davacının kısmi dava açabilmesi için hukuki yararının olması şarttır. Buradan hareketle bir davanın kısmi dava olarak görülebilmesi için dava şartı olan davacının hukuki yararının bulunması gerekir.

Hukuki yarar, kanunun 114/h maddesi uyarınca dava şartı olarak kabul edilmiştir. Takip eden 115/2 maddedeki kurala göre ise “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder”. Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.

Diğer taraftan kanunun 119. maddesinde dava dilekçesinde bulunması gereken hususlar sayılmış ve açık bir şekilde talep sonucunun da bulunacağı belirtilmiş ve maddenin ikinci fıkrasında ise talep sonucunun açık olmaması halinde hakimin davacıya talebini açıkça belirlemesi için süre vermesi gerektiği belirtilmiştir. Gerek 115 ve gerekse 119. maddelerde verilen kesin sürenin bir haftalık süre olacağı da belirtilmiştir.

Dosya içeriğine göre davacı vekili, davacı işçinin aldığı ücreti ve çalışma süresini belirterek, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret alacağının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ve her bir talebine ilişkin miktar belirterek kısmi dava olarak davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, ise öncelikle davacının aldığı ücretin ve çalıştığı sürenin dava dilekçesinde belirtilen süre ve ücret olmadığını savunmuştur.

Davacının istenilen alacağın türü ve hukuki niteliği belli olmasına rağmen, miktarını dava açarken tam olarak saptaması, belirlemesi olanaklı olmayabilir. Hesap raporu alınmasını, yargılama yapılmasını gerektiren bu durumda davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava yoluna başvurabilir. Kısmi dava olarak açılan bu davada yargılama sırasında belirlenen bakiye alacağı için davalının muvafakat etmemesi halinde, ek dava yolu ile ayrı bir davada isteyebileceği gibi, aynı davada ıslah sureti ile dava ettiği miktarları arttırarak talepte bulunabilir.

Kısmi dava olarak açıldığı uyuşmazlık dışı olan davada yukarıda belirtilen somut maddi ve hukuki olgulara göre;

1. Somut uyuşmazlıkta dava konusu edilen tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ve ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Diğer taraftan fazla mesai ücretinin belirlenmesine esas kayıtlar sunulmadığı gibi, davalı işveren İş Kanunu’nun 8 ve 67. Maddesindeki yükümlülüklerini de yerine getirdiğini savunmamıştır.

Tazminat ve alacaklara hak kazanma ve hesap yönlerinden hizmet süresi pek çok etkene bağlı olarak değişkenlik göstermektedir. En başta işçinin işe giriş ve fesih tarihlerinin taraflar arasında uyuşmazlık konusu olması halinde tazminata ve alacağa esas süre daima tartışmalı olacaktır. Bu durumdaki belirsizlik, yargılama ile giderilir.

İş davalarına yansıyan yönüyle işçi ve işveren arasında en temel uyuşmazlık temel ücretin belirlenmesi noktasında ortaya çıkmaktadır.

Yargıtay uygulamasına göre işçinin iddia ettiği temel ücret miktarı işverence kabul edilmediğinde meslek kuruluşlarından olası (adet-emsal olan) ücret yönünden araştırmaya gidilmekte ve çoğunlukla meslek odasının bildirdiği ücret hesaplamaya esas alınmaktadır. Bu ihtimalde işçi iddia ettiği ücreti kanıtlayamamış olmaktadır. Zira ücretle ilgili tüm deliller işveren uhdesindedir ve işçinin çoğu kez bu delillere ulaşmasına imkan tanınmamaktadır. Bu yönüyle temel ücretin tespitindeki ve ispatındaki ülkemize has güçlükler sebebiyle kısmi davanın açılmasında işçinin hukuki menfaatinin olduğu kabul edilmelidir. Ayrıca kıdem tazminatı giydirilmiş ücretten, fazla mesai alacağı da muaccel olduğu tarihteki ücret üzerinden hesaplanacak, fazla mesai alacağı kayda dayanmadığı takdirde indirime tabi tutulacaktır.

Tazminat ve alacaklar tartışmalı ve açıkça belirli değildir. Yargılama sırasında hesap raporu alınmasını, tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ile ücretin tespit edilmesini gerektirmektedir. Kısmi dava açılmasında yasanın aradığı unsurlar ve hukuki yarar şartı gerçekleştiğinden davanın görülmesi gerekir. Aksi gerekçe ile davanın usulden reddi isabetsizdir.

2. Kabule göre ise;

a) Dava dilekçesinde talep sonucu açıkça belli olduğundan, mahkemenin “davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK.’un 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği” gerekçesi yerinde değildir. Kaldı ki talep sonucunun açık olmadığı kabul edilse dahi 119/2 maddesi uyarınca dava dilekçesindeki bu eksikliğin tamamlanması için süre verilmesi gerekirken bu kurala da uyulmamıştır.

b) Diğer taraftan mahkemece dava konusu alacağın belli olduğu, kısmi dava açılmasında davacının hukuki yararının olmadığı kabul edilmiştir.

Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Bu kabule göre ise yine davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında eksikliği gidermesi için HMK.’un 115/2 maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken Mahkemece kesin süre verilmeden yazılı şekilde davanın usulden reddi de isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.12.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Davada, iş akdinin haksız feshi nedeniyle fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen aylık ücret ve fazla mesai ücretlerinin kısmen tahsili istenmiş; mahkemece davacının kısmi dava açmakta hukuki menfaatinin bulunmadığı gerekcesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Yerel mahkemece karar gerekcesinde de açıkca belirtiği üzere; işçi, çalıştığı süreyi ve ücretini (subjektif olarak) en doğru şekilde bilen kişidir. Böyle olunca yasal bağlamda, ne kadar ücret, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı olduğunu açıkça belirleyebilecek konumdadır. Dolayısı ile davanın konusu olan işçilik alacakları açıkça belirli bulunmakla, kısmi dava ya da belirsiz alacak davasına değil, aksine belirli bir alacak davasına konu edilebilir. Zira 6100 sayılı yasanın 107/1. maddesine göre; davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmiştir. Aynı şekilde HMK’nun 109/2. maddesinde de; dava konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı benimsenmiştir.

Böylece dava açılmadan önce alacağının varlığını ve miktarını açıkça bilen yada bilebilecek durumda bulunan davacı işçi yönünden belirli bulunan dava konusunun dava açılmakla (doğal olarak) çekişmeli ve tartışmalı hale gelmesi ya da ispat sorunu ile karşılaşılması da iş bu davanın belirsiz ya da kısmi dava olarak açılmasına haklı gerekçe yapılamaz. Çünkü kural olarak tüm davalarda mahkemeye müracaatla taraflar arasında bir çekişme, tartışma, belirsizlik ve ispat sorunu bulunmaktadır.

Bu nedenle sayın çoğunluğun davacının taleplerinin kısmi davaya konu edilebileceğine ilişkin bozma düşüncesine katılmamaktayım.

————————————————–

T.C.

YARGITAY

Dokuzuncu Hukuk Dairesi

E:2012/8237

K:2012/7331

T:06.03.2012

USULİ KAZANILMIŞ HAK

ARA DİNLENMELERİ

Özet: Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli ka­zanılmış hak oluşturur. İhbar tazminatının reddi ve ara dinlenme süresinin 13 saatlik çalışmaya oranla bir saat olarak kabul edilmesinin hatalı olduğu açıklanmış, mahkemece bozma ila­mına uyulmakla davalı lehine usuli kazanılmış hak doğmuştur. Yasal olarak, onbir saate kadar olan çalışmalarda ara din­lenmesi en az bir saat, daha fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat verilmelidir. Ara dinlenme süresini yeniden de­ğerlendirmeden, bozma kararına uyduktan sonra bozma ilamı gereğini yerine getirmeyen, yeni bir hesap içermeyen bilirkişi raporunu, gerekçeli ve denetime elverişli şekilde düzenlendiğini kabul edip usul ve yasaya uygun bularak, usuli kazanılmış hak ilkesine aykırı şekilde hüküm tesisi isabetli değildir.

1086 s. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU [Madde 275]

4857 s. İŞ KANUNU [Madde 63]

4857 s. İŞ KANUNU [Madde 68]

Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, izin, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm, süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı sözleşmenin haksız feshedildiğini iddia ederek, kıdem, ihbar tazminatı, izin, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Dosyada sorun bozma üzerine verilen kararda bozma dışında kalan hususlarda yeniden hüküm kurulup kurulmayacağıdır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297. maddesi uyarınca, mahkeme kararlarının;

a) Hükmü veren mahkeme ile hakim veya hakimlerin ve zabıt katibinin ad ve soyadları ile sicil numaralan, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini,

b) Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile ad­reslerini,

c) Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşa­madıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri,

ç) Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini,

d) Hükmün verildiği tarih ve hakim veya hakimlerin ve zabıt katibinin imzalarını,

e) Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi,

içermesi, hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi zorunludur. Bu biçim yargıda açıklık ve netlik prensibinin gereğidir. Aksi hal, hükmün infazında zorluklara ve te­reddütlere, yargılamanın ve davaların gereksiz yere uzamasına, davanın tarafı bulunan kişi ve kurumların mağduriyetlerine sebebiyet verecek ve kamu düzeni ve barışını olumsuz yönde etkileyecektir (Hukuk Genel Kurulu -2007/14-778 E, 2007/611 K, Dairemizin 01.04.2008 gün ve 2007/38353 Esas, 2008/7142 Karar sayılı ilamı).

Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılması bu kısımların bağımsız bir şekilde onandığını göstermez; hükmün bir kısmının bozma kap­samı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır.

Bozma kararı üzerine önceki hüküm tamamen ortadan kalkar. Bu ne­denle bozma kararından sonra da mahkemece HMUK’nın 388 vd. HMK’nın 297. maddelerinde belirtilen unsurları taşıyacak şekilde yeni bir karar verilmek zorundadır.

Somut olayda;

Mahkeme tarafından hükmüne uyulan bozma kararı doğrultusunda yapılan inceleme sonunda bütün talepler hakkında yeniden hüküm kurulması gerekirken “Kıdem tazminatı ve izin ücreti konusunda verilen karar kesinleşmiş olduğundan bu hususlarda yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına” şeklinde karar verilmesi hatalıdır.

3- Bilindiği üzere; 6100 sayılı HMK’da (keza 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda) “usuli kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek

amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yaptığı bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir (Yargıtay İBK 09.05.1960 tarih 21/9, RG 28.06.1960-10537). Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK). Kazanılmış haklar Hukuk Devleti kavramının temelini oluşturan en önemli unsurlardandır. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar Anayasa’nın 2. maddesinde açıklanan “Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı, hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez.

Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada, ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir (Yargıtay HGK’nın 12.07.2006 gün ve 2006/4-519-527 sayılı, 31.05.2006 gün ve 2006/10-307-337 sayılı ve 10.05.2006 gün ve 2006/4-230-288 sayılı ilamı).

Somut olayda, Dairemiz bozma kararında ihbar tazminatının reddi ve ara dinlenme süresinin 13 saatlik çalışmaya oranla 1 saat olarak kabul edil­mesinin hatalı olduğu açıklanmıştır. Mahkemece bozma ilamına uyulmakla davalı lehine usuli kazanılmış hak doğmuştur.

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 275. (6100 sayılı HMK 266) maddesinde belirtildiği gibi, mahkeme çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin görüşüne başvurabilir. Hakimlik mes­leğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez.

Mahkemece verilen önceki karar ara dinlenme süresinin az olması yönünden bozulduğuna göre bilirkişiden ara dinlenme süresinin ne kadar

düşüleceği belirtilerek rapor alınması gerekir. Nitekim mahkeme bilirkişiden ek rapor talep etmiştir.

Mahkeme hükmüne uyduğu bozma kararı doğrultusunda ek rapor düzenlemesini istediği bilirkişi 13.07.2011 tarihli raporunda “…Fazla mesai hesabında dikkate alınarak çalışma süresinden düşülen 1 saatlik ara dinlenme süresi ne dosya kapsamında toplanan delillere aykırı, ne de 4857 sayılı Yasa’nın bozmaya gerekçe yapılan hükümlerine aykırıdır. Bu nedenle düzel­tilerek hesaplama gerektirecek bir husus olmadığından yeniden hesaplama yapılmamıştır.” görüşü ile hesaplama yapılmamış, bir anlamda bilirkişi bozma ilamına karşı direnmiştir.

Mahkemece karar gerekçesinde “…Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda fazla mesai ücreti konusunda dosya yeniden bilirkişiye tevdi edilmiş, gerekçeli ve denetime elverişli şekilde düzenlenen 13.07.2011 tarihli rapor mahke­memizce usul ve yasaya uygun bulunarak davacı lehine fazla mesai ücretine hükmedilmiştir…” denilerek önceki fazla çalışma ücretine aynen hükmedil-m iştir.

Öncelikle bilirkişinin görevi mahkemece hükmüne uyulan Yargıtay ilamının doğruluğunu ya da yanlışlığını tartışmak değil, mahkemenin verdiği görev doğrultusunda hesap yapmaktır.

Mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamının doğruluğunu ya da yan­lışlığını tartışmak mahkemece görevlendirilen bilirkişinin hakkı ve haddi de­ğildir.

Somut olayda ara dinlenme süresinin hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda nasıl tespit edileceği konusunda uyuşmazlık söz konusudur.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden ça­lışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar se­bebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68. maddesinde düzenlen­miştir.

Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir.

Uygulamada olayımızda olduğu gibi yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır.

İş Kanunu’nun 63. maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68, maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan ça­lışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir.

Başka bir anlatımla, günde onbir saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez.

Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır.

Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklînde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9. HD 17.11.2008 gün 2007/35281 E., 2008/30985 K.).

İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetme I iğ İ’n in 3. maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açık­lanmıştır.

Mahkemenin yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda ara dinlenme süresini yeniden değerlendirmeden, bozma kararına uyduktan sonra bozma ilamı gereğini yerine getirmeyen, yeni bir hesap içermeyen bilirkişi raporunu, “gerekçeli ve denetime elverişli şekilde düzenlendiğini kabul edip usul ve yasaya uygun bularak,” usuli kazanılmış hak İlkesine aykırı şekilde hüküm tesisi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten (BO­ZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.03.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.

————————————————–

T.C.

YARGITAY

Dokuzuncu Hukuk Dairesi

E:2012/18770

K:2012/19600

T:05.06.2012

İŞÇİLİK ALACAKLARININ TAHSİLİ

HÜKMÜN AÇIK OLMAMASI

Özet: Davacının birden fazla talebi olduğu halde hükmün “Davacının hak etmiş olduğu alacakların davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine ” şeklinde açıklanması taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan haklar, sıra numarası altında;açık, şüphe ve tereddüt uyan­dırmayacak şekilde gösterilmemesi yasaya aykırı olduğu gibi, açıklanan hüküm sonucunda davacının hangi taleplerinin red­dedildiği, yargılama giderlerinin ne şekilde hüküm altına alın­dığı, kanun yoluna başvurma süresinin ne kadar olduğunun belirtilmemesi de yasanın emredici hükümlerine aykırıdır.

6100 s. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU [Madde 298]

6100 s. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU [Madde 321]

6100 s. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU [Madde 297]

Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar ve­rilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm, süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak fes­hedilmesi nedeniyle açtığı işe iade davasında verilen ve kesinleşen kabul kararına rağmen işe başlatılmaması nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatları alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davanın reddini istemiştir.’

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda 10.04.2012 tarihli son duruş­mada kısa karar “Davacının hak etmiş olduğu alacakların davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine” şeklinde açıklanmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297. maddesi uyarınca, mahkeme kararlarının;

a)  Hükmü veren mahkeme ile hakim veya hakimlerin ve zabıt katibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini,

b)  Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile ad­reslerini,

c)  Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşa­madıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri,

ç) Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini,

d)  Hükmün verildiği tarih ve hakim veya hakimlerin ve zabıt katibinin imzalarını,

e)  Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi, içermesi, hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde göste­rilmesi zorunludur.

Basit yargılama usulüne tabi yargılamalara ilişkin olarak 6100 sayılı HMK’nın “Hüküm” başlıklı 321. maddesinde aynen;

“Hüküm

MADDE 321- (1) Tahkikatın tamamlanmasından sonra, mahkeme ta­rafların son beyanlarını alır ve yargılamanın sona erdiğini bildirerek kararını tefhim eder. Taraflara beyanda bulunabilmeleri için ayrıca süre verilmez.

(2) Kararın tefhimi, mahkemece hükme ilişkin tüm hususların gerekçesi ile birlikte açıklanması ile gerçekleşir. Ancak zorunlu hallerde, hakim bu durumun sebebini de tutanağa geçirmek suretiyle, sadece hüküm özetini tutanağa yazdırarak kararı tefhim edebilir. Bu durumda gerekçeli kararın en geç bir ay içinde yazılarak tebliğe çıkartılması gerekir.” hükmü düzenlenmiştir.

321. maddedeki “hükme ilişkin tüm hususlar”dan kastedilen HMK’nın 297. maddesindeki unsurlardır. Madde gerekçesinde tefhimin hüküm özetinin yazdırılması olduğu açıklanmıştır.

Bu nedenlerle basit yargılamada da tefhim edilecek hüküm HMK’nın 297/2. maddesindeki unsurları taşımakla birlikte HMK’nın 321. maddesi uyarınca gerekçeli olmak zorundadır. Ancak mahkemelerin iş yoğunluğu ve buna bağlı olarak duruşma dosyalarının çokluğu nedeni ile gerekçenin du­ruşmada yazdırılamaması halinde gerekçeli kararın en geç bir ay içinde ya­zılarak tebliğe çıkartılması gerekir.

Bu yasal şekil yargıda açıklık ve netlik prensibinin gereğidir. Aksi hal, hükmün infazında zorluklara ve tereddütlere, yargılamanın ve davaların ge­reksiz yere uzamasına, davanın tarafı bulunan kişi ve kurumların mağdu­riyetlerine sebebiyet verecek ve kamu düzeni ve barışını olumsuz yönde etkileyecektir (Hukuk Genel Kurulu – 2007/14- 778 E., 2007/611 K., Daire­mizin 01.04.2008 gün ve 2007/38353 Esas, 2008/7142 Karar sayılı ilamı).

Halen yürürlükte olan 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8. mad­desine göre, iş mahkemelerince verilen nihai kararlara karşı kanun yoluna başvurma süresi, karar yüze karşı verilmişse nihai kararın taraflara tefhimi, yokluklarında verilmiş ise tebliği tarihinden itibaren sekiz gündür.

Taraflar hükmün tefhiminin HMK’nın 297/2. maddesinde sayılan un­surları taşımaması halinde hak ve borçlarını bilemeyeceklerinden temyiz sü­resini kaçırmamak, hak kaybına uğramamak için kararı gereksiz yere temyiz etmek zorunda kaldıkları bir gerçektir.

Bu nedenlerle hükmün tefhimi sırasında HMK’nın 297/2. maddesinde belirtildiği üzere “taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.

Somut olayda, davacının birden fazla talebi olduğu halde hüküm “Da­vacının hak etmiş olduğu alacakların davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine” şeklinde açıklanmıştır.

Bu şekilde kurulan ve açıklanan hükümde taraflara yüklenen hak ve borçların açık ve şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde belirtilmediği ortadadır.

Açıklanan hüküm sonucunda davacının hangi taleplerinin reddedildiği, yargılama giderlerinin (masraf ve vekalet ücretleri) ne şekilde hüküm altına alındığı, kanun yoluna başvurma süresinin ne kadar olduğu Yasanın emredici hükmüne rağmen açıkça belirtilmemiştir.

6100 sayılı HMK’nın 298/2. maddesine göre “Gerekçeli karar, tefhim edilen hüküm sonucuna aykırı olamaz.”

Yukarıda belirtildiği üzere duruşmada açıklanan hüküm sonucu ile gerekçeli kararın hüküm sonucunun da aynı olduğu söylenemez.

Bu nedenlerle 6100 sayılı Yasa’nın 297, 298/2 ve 321. maddelerinde belirtilen zorunlu unsurların hiçbirisini taşımadığı anlaşılan hükmün bozul­masına karar vermek gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı (BOZUL­MASINA), bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının bu aşamada in­celenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

9. Hukuk Dairesi 2011/52279 E.N , 2012/3146 K.N.

İlgili Kavramlar

HUSUMET

İŞ SÖZLEŞMESİNİN HAKSIZ FESHİ

YARGILAMA SIRASINDA DAVACININ ÖLÜMÜ

Özet

ÖLÜ KİŞİ ADINA HÜKÜM KURULAMAYACAĞINDAN, MİRASI REDDETMEYEN MECBURİ DAVA ARKADAŞLARI DAVACININ MİRASÇILARININ DAVADA YER ALMALARININ SAĞLANMASI VE MİRASÇILARIN VEKALETNAMELERİNİ SUNMASI İÇİN VEKİLE SÜRE VERİLMESİ GEREKİR. DAVA SIRASINDA ÖLEN VE TARAF EHLİYETİ SON BULAN DAVACI HAKKINDA HÜKÜM KURULMASI İSABETSİZDİR.

İçtihat Metni

Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini, tazminat ve işçilik alacaklarının ödenmediğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla mesai, tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalı işverenlerden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan K… E… Belediye Başkanlığı avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, davacının davalı K… E… Belediyesi’nin otopark işletme ihalesini alan diğer davalı F… Makine şirketinde otopark görevlisi çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından haksız olarak sona erdirildiğini, davalılar arasında alt işveren-üst işveren ilişkisi olduğunu, bu nedenle davalı Belediyenin asıl işveren olarak davacının işçilik alacaklarından sorumlu olduğunu, yıllık izin kullandırılmadığını, fazla mesai yaptığını, tatillerde çalıştığını belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalı işverenlerden tahsiline karar verilmesini talep et-miştir.

Davalı Belediye Başkanlığı vekili husumet itirazında bulunurken, diğer davalı şirket ise zamanaşımı itirazı ile birlikte davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davalılar arasında asıl alt işveren ilişkisi olduğu, davacının iş sözleşmesinin haksız feshedildiği, izin kullandırılmadığı, fazla mesai yapıldığı, tatillerde çalışıldığı, tazminat ve ücretlerinin ödenmediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

6100 sayılı HMK’nın 55. maddesi uyarınca “taraflardan birinin ölümü halinde mirasçılar mirası kabul veya reddetmemiş ise, bu hususta kanunla belirlenen süreler geçinceye kadar dava ertelenir. Bununla beraber hakim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, talep üzerine davayı takip için kayyım atanmasına karar verebilir”. Bu hüküm mirasçıların mal varlığını etkileyen davalarda dikkate alınmalıdır. Zira mirasçılara intikal etmeyen, tarafın ölümü ile konusuz kalan davalarda gerek bulunmamaktadır.

Dava devam ederken taraflardan birinin ölmesi halinde, TMK’nın 28/I. maddesi uyarınca ölen kişinin taraf ehliyeti son bulur. Bu durumda mirasçıları da ilgilendiren, mirasçıların malvarlığı haklarını etkileyen davalar, tarafın ölümü ile konusuz kalmaz. Bu halde, ölen tarafın mirasını reddetmeyen mirasçılarının, davayı mecburi dava arkadaşı olarak hep birlikte takip etmeleri gerekir.

Davacı vekilinin temyiz dilekçesine eklediği nüfus kaydına göre davacı işçi yargılama sırasında 15.12.2010 tarihinde ölmüştür. Dava konusu istek malvarlığına ilişkin olup, mirasçıların malvarlığını etkilemektedir.

Ölü kişi adına hüküm kurulamayacağından, mahkemece anılan usul hükümleri dikkate alınarak, mirası reddetmeyen mecburi dava arkadaşları davacının mirasçılarının davada yer almalarının sağlanması ve HMK’nın 77/1. maddesi uyarınca mirasçıların vekaletnamelerini sunması için vekile süre verilmesi gerekir. Yazılı şekilde dava sırasında ölen ve taraf ehliyeti son bulan davacı hakkında hüküm kurulması hatalıdır.

S o n u ç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten (BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

9. Hukuk Dairesi 2010/37435 E.N , 2012/12622 K.N.

İlgili Kavramlar

DEVLET MEMURLARININ İKİNCİ GÖREVDE ÇALIŞMA YASAĞI

İHBAR VE KIDEM TAZMİNATI

Özet

DEVLET MEMURLARI İKİNCİ BİR GÖREVDE ÇALIŞAMAYACAKLARINDAN, DAVACININ B… KAYMAKAMLIĞI YAZI İŞLERİ MÜDÜRÜ OLARAK GÖREV YAPMAKTA İKEN, AYNI ZAMANDA İŞ SÖZLEŞMESİ İLE VAKIFLAR GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’NDE VAKIF MÜDÜRÜ OLARAK ÇALIŞMASI YASAL AÇIDAN İMKANSIZDIR. TARAFLAR ARASINDAKİ SÖZLEŞME BAŞLANGIÇTAN İTİBAREN KANUNA AYKIRI OLUP, BU NEDENLE İŞ SÖZLEŞMESİ SONA ERDİRİLDİĞİNDEN, DAVACI, KIDEM TAZMİNATINA VE İHBAR TAZMİNATINA HAK KAZANAMAZ.

İçtihat Metni

Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm, süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı Vakıfta 15.09.1992 tarihinden itibaren “Vakıf Müdürü” olarak çalışmaktayken, iş sözleşmesinin 01.01.2009 tarihinde haksız olarak ihbar önellerine uyulmaksızın feshedildiğini, ancak ihbar ve kıdem tazminatının ödenmediğini, son ücretinin 1.609,58 TL olduğunu belirterek, kıdem ve ihbar tazminatının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, B… ilçesinin 1992 yılında kurulması üzerine 3294 sayılı Yasa gereğince oluşturulan İlçe Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı’nın müdürlüğü görevinin 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’na göre Kaymakamlık Yazı İşleri Müdürü olarak çalışan davacıya ek görev olarak verildiğini ve bu görevine Vakıflar Genel Müdürlüğü müfettişlerinin Başbakanlığın 08.05.1987 tarih ve 1987/1 sayılı genelgesi gereğince Vakıf Müdürü olarak çalışamayacağının bildirilmesi üzerine Vakıf Mütevelli Heyeti’nin almış olduğu karar üzerine 01.01.2009 tarihine kadar devam ettiğini, davacının halen Yazı İşleri Müdürlüğüne devam etmesi ve Vakıf Müdürü olarak ek görev yapacağı sürece bu göreviyle ilgili olarak sosyal sigortalara herhangi bir prim kesilmemesi nedeniyle ihbar ve kıdem tazminatı alamayacağını, davacı devlet memuru olmasaydı kıdem ve ihbar tazminatının söz konusu olabileceğini ileri sürerek davarın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin feshi nedeniyle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda davacı B… Kaymakamlığı Yazı İşleri Müdürü olarak görev yapmakta aynı zamanda 15.09.1992 tarihinden itibaren her yıl yenilenen belirli süreli iş sözleşmeleriyle, 01.01.2007 tarihinden itibaren ise belirsiz süreli iş sözleşmesiyle davalı Vakıfta Vakıf Müdürü olarak çalışmaktayken 17.12.2008 tarihinde Vakıflar Genel Müdürlüğü müfettişince yapılan denetimde davacının devlet memuru olup ikinci görev yasağı nedeniyle Vakıf Müdürü olarak çalışmayacağı tespit edilmiş, bunun üzerine 25.12.2008 tarihli Vakıf toplantısında davacının iş sözleşmesi 01.01.2009 tarihinden itibaren feshedileceği kararlaştırılmıştır.

Davacının davalı nezdinde çalıştığı dönemde aynı zamanda 657 sayılı Kanun kapsamında devlet memuru olarak görev yaptığı ve Devlet Memurları Kanunu m. 87-88 uyarınca ikinci görevde çalışabilecek nitelikte olmadığı dosya içeriği ile sabittir.

Ücret fiilen yapılan çalışmanın karşılığı olmakla birlikte davacı, devlet memuru olarak başka bir işte çalışması mümkün olmayan bir kişidir. Bu durum Vakıflar Genel Müdürlüğü müfettişlerince davalı Vakıfta yapılan teftişte tespit edilmiş, davacının iş sözleşmesi bu nedenle feshedilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşme başlangıçtan itibaren kanuna aykırı olup bu nedenle sona erdirildiğine göre, davacının halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı Kanun’un 14. maddesi uyarınca kıdem tazminatına ve 4857 sayılı Yasa m. 17 uyarınca ihbar tazminatına hak kazandığının kabulüne yasal olanak bulunmamaktadır.

Mahkemece yanılgılı değerlendirme sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda belirlenen kıdem ve ihbar tazminatının hüküm altına alınması hatalı olup, hükmün bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı (BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu 2011/9-393 E.N , 2011/473 K.N.

İlgili Kavramlar

İŞÇİLİK ALACAKLARI

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa 3. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 07.10.2008 gün ve 2007/592 esas, 2008/772 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 21.12.2010 gün ve 2008/43998 esas, 2010/39187 karar sayılı ilamı ile;

(…Davacı açmış olduğu bu davada davalıya ait market işyerinde iş sözleşmesi kapsamında çalıştığını ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminatlarıyla bir kısım işçilik alacaklarının ödetilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacının işyerinden kendisinin ayrıldığını savunmuş, diğer istekler yönünden de davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiş, davalı vekili kararı yasal süresi içinde temyiz etmiştir. Davalı vekili vermiş olduğu ek temyiz dilekçesinde, işyerinin Esnaf ve Sanatkarlar Odasına kayıtlı olduğunu ileri sürerek görev itirazında bulunmuştur.

Görev konusu kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece kendiliğinden dikkate alınmalıdır. İş mahkemelerinin görev alanını hakim, tarafların iddia ve savunmalarına göre değil, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesini esas alarak belirler.

İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava “iş mahkemesi sıfatıyla” açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda, asliye hukuk mahkemesi ara kararı ile “iş mahkemesi sıfatıyla” baktığını belirterek davaya bakmaya devam eder.

İşçinin İş Kanunu kapsamında kalmaması halinde iş mahkemesine açılan davada, dava dilekçesinin görev nedeni ile reddi ve davanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırı olacaktır.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasının 1 bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde” bu kanun hükümleri uygulanmaz. Kısaca, işçi esnaf niteliğindeki işyerinde çalışıyor ve bu işyerinde çalışan işçi sayısı 3 ve daha az ise, işçi ile işveren arasındaki uyuşmazlığın iş mahkemesinde değil, görevli hukuk mahkemesine çözümlenmesi gerekir. 507 sayılı Kanunun 2. maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasına) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf Ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı yasaya yapılmış sayılacağı da açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı İş Kanununun 4. maddesinde 507 sayılı yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3. maddesine göre “Esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir. 507 sayılı yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcükleri yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın düzenlemesi karşısında artık 21.06.2005 tarihinden sonra İş Kanunun kapsamını belirlerken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka kriterlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni kriterler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9. HD. 28.4.2008 gün 2008/ 3568 E, 2008/ 10904 K.).

5362 sayılı yasanın 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalan işyerinde 4857 sayılı yasanın 4/ı bendi uyarınca, üç kişinin çalışması halinde bu işyeri iş kanunun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede, üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri, İş Kanununa tabi olacaktır.

Somut olayda, davacının çalıştığı market işyeri yönünden yukarıdaki ilkeler doğrultusunda araştırma yapılarak görev konusu açıklığa kavuşturulmalıdır. Yapılacak olan araştırma sonunda işyerinde geçen çalışmaların İş Kanunu kapsamında olup olmadığı belirlenmeli, buna göre görev konusunda bir karar verilmelidir…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kıdem, ihbar tazminatı, izin, fazla çalışma, bayram ve genel tatil ücreti ve vergi iadesi alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Yerel mahkemece; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar; Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuştur.

Mahkeme, bozmada işaret olunan şekilde, 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nu da değerlendirerek uyuşmazlıkta kendisinin görevli olduğunun kabulü ile direnme olarak adlandırdığı kararı vermiş; hükmü davalı vekili temyize getirmiştir.

Dosyadaki bu somut durum karşısında Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşme sırasında, işin esasının incelenmesinden önce, direnme kararının gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; dolayısıyla, temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu’nca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu, ön sorun olarak tartışılıp, değerlendirilmiştir.

Öncelikle belirtilmelidir ki, direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (HUMK. m. 429).

Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir delile veya bilgiye dayanarak ve gerekçesini değiştirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.

Somut olayda da; yerel mahkeme ilk kararının gerekçesinde “5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu”na ilişkin herhangi bir değerlendirme yapmamışken, direnme olarak adlandırdığı kararında, bozmada yer alan “5362 sayılı Yasanın 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkarlar faaliyeti kapsamında kalan işyerinde 4857 sayılı Yasanın 4/ı bendi uyarınca, üç kişinin çalışması halinde bu işyeri İş Kanunun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede, üç işçi yerine ‘üç kişi’den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. Bu ilkeler doğrultusunda araştırma yapılarak görev konusu açıklığa kavuşturulmalıdır,” şeklindeki bozma nedenine uygun biçimde değerlendirme yapmış; böylece daha önce irdelemediği gerekçe ve nedenlere dayalı yeni hükmü oluşturmuştur.

Hal böyle olunca; mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı; bozmadan esinlenerek ortaya konulan yeni gerekçeye dayalı, yeni bir hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Şu durumda; bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kurulu’na değil, Özel Daireye aittir.

Bu nedenle, davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

S O N U Ç : Yukarıda gösterilen nedenlerle davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9. HUKUK DAİRESİNE gönderilmesine, 06.07.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu 2011/9-760 E.N , 2011/779 K.N.

İlgili Kavramlar

KIDEM TAZMİNATI ALACAĞI

KURULUŞLARDAKİ PERSONELİN NAKLİ

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki “kıdem tazminatı alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Diyarbakır 2. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 13.07.2010 gün ve 2009/367-2009/667 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 27.12.2010 gün ve 2010/42357-2010/40708 sayılı ilamı ile;

“Davalı işyerinde 233 sayılı KHK gereğince sözleşmeli olarak çalışmakta olan davacı,davalı işverenin özelleşmesi ,diğer bir anlatımla % 51 kamu payının satılmasından sonra kamuya nakil hakkını saklı tutarak TİP 2 sözleşmesini imzalayarak iş mevzuatına geçtiğini ve daha sonra kamuya memur olarak atandığını belirterek kıdem tazminatı isteğinde bulunmuştur.

Mahkemece istek gibi hüküm kurulmuştur.

4046 sayılı Özelleşme Uygulamaları Hakkındaki Kanunun 22,davalının kuruluşu ile ilgili 406 sayılı kanunun 5189 sayılı kanunla eklenen Ek:29. maddesine göre :başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen 4857 sayılı İş Kanuna tabi kapsam dışı personele, iş mevzuatına göre herhangi bir tazminat ödenmez.Nakledilen personelin önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç kıdem tazminatına esas olan geçmiş hizmet süreleri 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyete Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınır. Anılan yasa maddeleri gereğince kamuya memur olarak atanan davacıya kıdem tazminatı ödenmesi mümkün değildir.

Öte yandan davacının imzaladığı Tip 2 sözleşmenin 9. maddesinde davacıya kamuya nakil isteme hakkı tanındığı gibi işverene de davacının kamuya naklini isteme hakkı tanınmıştır.Bu nedenle Tip 2 başlıklı sözleşmeyi imzalayan davacının kamuya memur olarak atanmasında artık isteğinin olup olmamasının bir önemi yoktur. Kaldı ki davacı söz konusu sözleşmeyi imzalamadan önce veya kamuya naklinin talep edilmesinden sonra haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetmemiş ve atandığı yerde de göreve başlamıştır.

Anılan yasa maddeleri karşısında kıdem tazminatı isteğinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kıdem tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece istem kabul edilmiş; davalının temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde belirtilen gerekçe ile karar bozulmuştur.

Mahkeme ilk kararında direnmiş; hükmü temyize davalı vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasında imzalanan Tip 2 hizmet sözleşmesinin 9. maddesi ve 406 sayılı Kanunun Ek 29. maddesi karşısında davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamadığı noktasında toplanmaktadır.

406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu Ek 29. Maddenin 4. fıkrasında, başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen 4857 sayılı İş Kanununa tabi kapsam dışı personele ve hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içerisinde iş sözleşmesi sona eren ve Devlet Personel Başkanlığına bildirimi yapılan personele, iş mevzuatına göre herhangi bir tazminat ödenmeyeceği, nakledilen personelin önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç kıdem tazminatına esas olan geçmiş hizmet sürelerinin 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınacağı; 4046 sayılı Özelleştirme Uygulaması Hakkında Kanun 22. maddesinde ise, yine benzer şekilde, İş Kanunlarına tâbi olarak çalışmakta iken, bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele kıdem tazminatı ödenmeyeceği ve bunların önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç, kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınacağı, hükme bağlanmıştır.

Diğer taraftan, taraflar arasındaki “Türk T……… AŞ de Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Nakil Hakkını Saklı Tutarak Çalışmaya Devam Edecek Tüm Personel İçin 2. Tip İş Sözleşmesi” nin 9.maddesinde de; bu sözleşmenin düzenlenmesine yol açan 406 sayılı Kanunun Ek madde 29′ a eklenen hüküm ile getirilen kamu kurum ve kuruluşlarına nakil/bildirim hakkından yararlanmak isteyen tarafların bu taleplerini en geç 90 gün öncesinden karşı tarafa bildirmek zorunda olduğu; bu bildirimin yapılmasından sonra şirketin, ilgili yasal düzenlemede öngörülen usul ve esaslar dahilinde, Devlet Personel Başkanlığı’na, çalışanın 406 sayılı Kanun Ek madde 29/1. fıkrası gereği kamu kurum ve kuruluşlarına nakil işlemlerinin başlatılması için bildirimde bulunacağı; bildirim ile birlikte bu sözleşmenin sonra ereceği ve çalışanın şirket ile ilişiği kesileceği; bu bildirim ile birlikte kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personelin ücret, mali hakları ve İş Kanunu’ndan doğan tazminatlarına ilişkin olarak 406 sayılı Kanunun Ek. madde 29′un uygulama alanı bulacağı ve çalışanın geçmiş hizmetlerinin 406 sayılı Kanun Ek m.29/4. gereği T.C. Emekli Sandığı Kanunu Hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınacağı, kararlaştırılmıştır.

Görülmektedir ki, sözleşmenin bu hükmü ile; işçiye, kamuya nakil isteme hakkı tanındığı gibi; işverene de işçinin kamuya naklini isteme hakkı tanınmıştır.

Bu nedenledir ki, Tip 2 başlıklı sözleşmeyi imzalayan işçilerin, kamuya memur olarak atanmalarında, kendilerinin isteğinin olup olmamasının bir önemi olmayıp, işverenin bu yolda istemde bulunması halinde de bu atama yapılabilecektir.

Açıklanan yasal düzenlemeler ve sözleşme hükmü karşısında, bu sözleşmeyi imzalayarak, kamu kurumuna Devlet Memuru statüsüyle ataması yapılan ve bu nedenle Emekli Sandığı iştirakçisi haline gelen işçilerin, işçilikte geçen süreleri, memur statüsüyle gerçekleşecek emeklilikleri sırasında dikkate alınabileceğine göre, bu süreler için ayrıca kıdem tazminatı talep etme olanakları bulunmamaktadır.

Nitekim Hukuk Genel Kurulu’nun 22.12.2004 gün, 2004/9-711-735 ve 22.12.2004 gün 2004/9-712-736 sayılı ilamlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Somut olaya gelince;

Davacı, davalı şirkette 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve 1475 sayılı İş Kanunu’na tabi kapsam dışı personel statüsüyle çalışmakta iken, davalı şirketin özelleştirilmesi üzerine, 11.05.2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, aynı durumdaki tüm personel için söz konusu olan, “Türk Telekomünikasyon AŞ de Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Nakil Hakkını Saklı Tutarak Çalışmaya Devam Edecek Tüm Personel İçin 2. Tip İş Sözleşmesi” ni imzalamıştır.

Davalı şirketçe gönderilen yazı kapsamıyla, davacıya 30.03.2007 tarihinde bildirim yapıldığı, davacının gerek söz konusu sözleşmeyi imzalamadan önce, gerekse de kamuya naklinin talep edilmesinden sonra, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetmediği gibi işverene verdiği dilekçede de “Ben bu dilekçe ile iş sözleşmemi kati surette fesh etmek istemiyorum. İş sözleşmemin şirketiniz tarafından feshedilmesi halinde, tüm yasal haklarım saklı kalmak kaydıyla nakil sürecinin başlaması aşamasında dikkate alınmak üzere söz konusu yazınız ile istenilen bilgi ve belgeler aşağıda belirtilmiştir.” İfadelerine yer vererek tercih ettiği illeri bildirdiği ve sonuçta da 24.05.2007 tarihinde atandığı yerde göreve başladığı, belirgindir.

Hal böyle olunca; davacının, özgür iradesiyle imzaladığı sözleşmede davalı işverene de işçinin kamuya naklini isteme hakkının tanınması; davacının da nakil talebinde bulunması, nakil işleminin de bu hak ve talep doğrultusunda gerçekleştirilmiş olması; nihayet, kamu kurumuna Devlet Memuru statüsüyle atanması sonucunda Emekli Sandığı iştirakçisi haline gelmesi; önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç kıdem tazminatına esas olan işçilikte geçmiş hizmet sürelerinin 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınacak olması karşısında; işçilikte geçmiş süreleri için kıdem tazminatı isteme olanağının bulunduğundan söz edilemez.

Sonuç itibariyle, aynı hususlara işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyularak davanın reddine karar verilmesi gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3″ atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, 14.12.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu 2011/9-589 E.N , 2011/740 K.N.

İlgili Kavramlar

FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ

HAFTA SONU ÇALIŞMA ÜCRETİ VE YILLIK ÜCRETLİ İZİN ALACAĞI

İHBAR TAZMİNATI

KIDEM TAZMİNATI

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki “Kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta sonu çalışma ücreti ve yılık ücretli izin alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 5. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 28.12.2007 gün ve 2005/1140 E., 2007/962 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 23.10.2009 gün ve 2008/10743 E., 2009/28895 K. sayılı ilamı ile;

(…1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı yasanın 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

4857 sayılı İş Kanununun 120. maddesi hükmüne göre 1475 sayılı yasanın 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından işyeri devirlerinde belirtilen hüküm uygulanmalıdır. Anılan hükme göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerini miras yoluyla intikali de, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 599. maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen hükümde mirasçıların mirasbırakanın ölümü ile mirasa bir bütün olarak hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi halinde, bu işlem de bir tür işyeri devridir. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.).

Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da imkan dahilindedir.

Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

Banka veya borsa aracı kurulu işyerlerine Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun el koyması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Gerçekten bu halde işyeri devredilmemekte sadece yönetime müdahale edilmektedir.

Özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hislerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Belirtilen işlemde, işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmiş olmaktadır. Bununla birlikte tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri olarak değerlendirilmelidir ( Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı zamanda işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkanı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir ( Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/ 28944 K.).

Genel olarak yapılan bu açıklamaların ardından İş Hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı yasanın 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için 2 yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumludur.

Somut olayda davacının davalı Milli Piyango İdaresi işyerinde diğer davalının işçisi olarak çalıştığı ,ihalenin başka şirkete verilmesi üzerine iş aktinin feshedildiği ve davacının ihaleyi yeni alan şirkette ara vermeden çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır. Dosya içeriğinden işyerinin açık bir şekilde devredilmeyip zımni olarak devredildiği bellidir. Sosyal Sigortalar Kurumuna yapılan çıkış bildirimi de alt işverenin kurumsal açıdan yaptığı olağan bir işlemdir. Bu nedenle devri ortadan kaldırmaz. Davacı da ertesi gün işi alan diğer alt işveren yanında başlayarak bu olguyu doğrulamıştır. Bu nedenle feshe bağlı kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin alacağının reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır. Öte yandan aynı işveren ile ilgili davalar da redle sonuçlanıp Dairemizce onanmıştır…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalılardan Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle Genel Kurulda yapılan görüşmeler sırasında özel daire bozma kararının somut olaya ilişkin kısmında yer verilen “iş akdinin feshedildiği” ifadesinin gerçek anlamda bir iş akdi feshini değil; “alt işverenin kurumsal açıdan yapması gereken Sosyal Sigortalar Kurumuna yönelik kayıtların silinmesi ve çıkış bildirimi için gerekli kayden feshi” ifade için kullanıldığı sonucuna varılmış olmasına göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalılardan Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3″ atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 07.12.2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu 2011/9-627 E.N , 2011/722 K.N.

İlgili Kavramlar

İŞÇİLİK ALACAKLARI

İŞVERENİN BİLDİRİMSİZ FESİH HAKKI

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; B… 5.İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 30.10.2008 gün ve 2007/202 E., 2008/354 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 24.02.2011 gün ve 2009/5397 E., 2011/4885 K. sayılı ilamı ile;

(“…Davacı, 04-05.12.1999 tarihlerinde babaannesinin ölümü sebebi ile cenazesine katılmak için işyeri yetkililerinden izin alarak yine aynı işyerinde baş şoför olarak çalışan babası ile birlikte cenaze için Trabzon’a gittiğini ve 3 gün sonra cenaze dönüşünde babasının ve kendisinin iş akidlerinin davalı tarafından feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatlarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı, 03-07.12.1999 tarihleri arasında şirket yetkililerinden her hangi bir izin almaksızın devamsızlık yapması nedeniyle akdin feshedildiğini davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacının 04-05.12.1999 tarihlerinde babaannesinin ölümü sebebi ile memleketi olan Trabzon’a gittiği ve davalının bu sırada iş akdini feshettiğini, davacının babasının da aynı işyerinde amir konumunda çalışmakta olduğu davalı işyerinde 10 yıl gibi uzun bir süre çalıştığı anlaşılan davacının davalı taraftan izin almadan cenaze için gitmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle feshin haksız olduğunu kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatları hüküm altına alınmıştır.

Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık feshin haklılığı noktasındadır.

Davacı babaannesinin cenazesine katılmak üzere izin almak suretiyle Trabzon’a aynı yerde çalışan babası ile birlikte gittiğini dönüşlerinde ise işveren tarafından devamsızlık nedeniyle iş akitlerinin feshedildiğini ileri sürerken davalı davacının izin almaksızın ve mazeret beyan etmeksizin işe gelmediğini belirterek iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.

Dinlenen davacı tanıkları davacı ve babasının cenazeye katılmak için Trabzon’a gittiklerini belirtmişler ancak yetkililerden izin alarak gidip gitmediklerini bilmediklerini ifade etmişlerdir.

Davalının tek tanığı ise davacının babannesinin hasta olduğunu sonra da vefat ettiğini davacının işten ayrılma sebebini bilmediğini ifade etmiştir.

Dosya da mevcut bilirkişi raporunda davacının babaannesinin vefatı nedeniyle devamsızlık yaptığı iddia edildiğine göre buna ilişkin nüfus kayıt örneğinin celbi gerektiğine işaret edilmiş ve karar aşamasında babaanneye ait vukuatlı nüfus kayıt örneği dosyaya sunulmuştur. İlgili kayda göre babaanne A…. U…..’un ölüm tarihi 13.12.1999 dur. Söz konusu belgeye karşı davacıdan diyecekleri sorulmamıştır. Davacının babaannesine ait nüfus kaydının diğer delillerle birlikte değerlendirilip, gerektiğinde ölümüne ilişkin tutanağında celbedilerek sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir…”)

gerekçesiyle oybirliğiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, iş akdinin haksız feshi nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davacının 1987 yılından itibaren devam eden iş akdinin davalı işveren tarafından babaannesinin cenazesi için kullandığı izin dönüşü haksız ve önelsiz olarak feshedildiğini beyanla, gerçek ücreti üzerinden hesaplama yapılarak ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının faizi ile tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının iş akdinin devamsızlığı nedeniyle 1475 sayılı İş Kanunu’nun 17/II-f bendi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Yerel Mahkemece, “10 yıllık çalışan davacının izin almaksızın cenazeye gitmesinin mümkün olmadığı, izinli olan davacının iş akdinin haksız olarak feshedildiği, bu nedenle ihbar ve kıdem tazminatlarına hak kazanıldığı ancak yıllık ücretli izin alacağının zamanaşımına uğradığı” gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, “davacının memlekete gidiş nedeninin ne olduğunun ya da ölümün sonradan meydana gelmesinin sonucu değiştirmeyeceği” gerekçesiyle ve önceki gerekçeler tekrarlanmak suretiyle ilk kararda direnildiğinden bahisle hüküm kurulmuştur. Hükmü davalı vekili temyize getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşme sırasında, işin esasının incelenmesinden önce, temyize konu kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; dolayısıyla, temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu’nca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu, ön sorun olarak değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3″ atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi).

Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.

Somut olayda ise;

Yerel Mahkemece bozmaya konu ilk kararda somut uyuşmazlığın değerlendirilmesi sırasında davacının babaannesinin ölümü nedeniyle izin aldığının kabulü ile devamsızlık gerekçesine dayalı işveren feshinin haksız olduğu kabul edilmiş iken; temyize konu direnme olarak adlandırdığı kararında, ilk kararda değinilmemiş olan davacıya ait nüfus aile kayıt tablosundan söz edilerek, ve özellikle ölüm tarihinin izin tarihinden sonra olmasının sonucu değiştirmeyeceği de vurgulanmak suretiyle hükme varılmıştır.

Mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı; bozmadan esinlenilerek ilk kararda tartışılıp, değerlendirilmemiş yeni gerekçeye dayalı, yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Hal böyle olunca; kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi, Hukuk Genel Kurulu’na değil, Özel Daireye aittir.

Bu nedenle, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 30.11.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu 2011/9-596 E.N , 2011/725 K.N.

İlgili Kavramlar

YILLIK İZİN ÜCRETİ

YILLIK ÜCRETLİ İZİN HAKKI VE İZİN SÜRELERİ

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki “yıllık izin ücreti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;Giresun 1.Asliye Hukuk Mahkemesince (İş Mah. sıfatıyla) davanın kabulüne dair verilen 17.08.2010 gün ve E:257, K:318 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 12.04.2011 gün ve E:2010/49532, K:2011/11130 sayılı ilamı ile;

(…Davacı vekili davacı işçinin davalıya ait işyerinde iş sözleşmesiyle çalıştığını, yıllık izin haklarının tam olarak kullandırılmadığını ileri sürerek yıllık izin ücreti isteğinde bulunmuştur.

Davalı işveren, 2001 yılına kadar davacının mevsimlik işçi statüsünde çalıştığını ve 2.2.2001 tarihinde daimi kadroya geçirildiğini, bu tarihten önce yıllık izin hakkının doğmayacağını savunmuştur.

Mahkemece, davacı işçinin idari düzenlemeler gereği geçici kadrolu işçi statüsünde çalıştırıldığını, taraflar arasında mevsimlik iş ilişkisinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

Uyuşmazlık davalı işyerinde yapılan işin mevsimlik iş olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Çalışmanın sadece yılın belirli bir döneminde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iş olarak tanımlanabilir. Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer döneminde işçilerin iş sözleşmelerinin ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektiren işler mevsimlik iş olarak değerlendirilebilir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 53/3 maddesi uyarınca, mevsimlik işlerde yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümler uygulanmaz. Bir başka anlatımla, mevsimlik işçi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun yıllık ücretli izin hükümlerine dayanarak, yıllık ücretli izin kullanma veya buna dayanarak ücret alacağı isteminde bulunamaz. Hemen belirtmek gerekir ki, 53/3. maddede ki kural, nispi emredici kural olup, işçi lehine bireysel iş sözleşmesi ya da Toplu İş Sözleşmesi ile yıllık ücretli izne ilişkin hükümler düzenlenebilir ve mevsimlik işçiler için yıllık izin hakkı tanınabilir.

Somut olayda davacı ağırlıklı olarak yılın son aylarında çıkarılmış ve yılın mayıs-hazıran aylarında yeniden çalışmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleri yapılmıştır. Davacının çalışmaların belli bir mevsimde yoğunlaşması olağan bir durumdur. Davacının sözü edilen çalışmalarının, kapatılan Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü işyerinde geçtiği gözetildiğinde, mevsim koşullarına göre belli dönemlerde daha fazla işgücüne ihtiyaç doğması da kaçınılmazdır. Dosya içeriğine göre, 1999 yılına gelinceye kadar davacının yıllık çalışmaları genelde 120 gün ile 270 gün civarında değişmiştir. Yılın kalan bölümünde işyerinde çalışması olmayan davacı işçi bakımından yıllık izin hakkının doğmadığı kabul edilmelidir. Yılın çalışılmayan bölümünde davacı işçi bu hakkını kulanmış olup, Yasakoyucunun mevsimlik işte yıllık izin öngörmemiş olmasının temel gerekçesi de çalışılan süre itibarıyla dinlenme ihtiyacının ortaya çıkmamış oluşudur. Bu durumda, mevsimlik iş sözleşmesi kapsamında çalışan davacı işçinin 1999 yılına kadar olan çalışmaları için yıllık izin hakkının doğmadığı kabul edilmelidir.

Bununla birlikte, davacı işçi 1999 yılında 11 ayın üstünde bir süre ile çalışmış olmakla sözü edilen yıl bakımından çalışılan süre işçinin dinlenme hakkının varlığını gerektirmektedir. 4857 sayılı İş Kanununun 53. maddesinde mevsimlik işlerde yıllık izin hakkının doğmayacağı belirtilmiş ise de, yılın ne kadar bölümünde çalışılma halinde mevsimlik iş sayılacağı yönünde bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Öyle ki yılın tamamına yakın bir bölümünde çalışılma halinde Anayasal temeli olan dinlenme hakkının tanınmasının gerekeceği açıktır. Somut olayda da, davacı işçi 1999 yılında 11 ayın üzerinde çalışmış olmakla, çalışılmayan süre bakımından Anayasal dinlenme hakkını kullanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda 1999 yılındaki fiili çalışma süresine göre mevsimlik statüden vazgeçilmiş, taraflar arasında işçinin yıllık izin ücretine hak kazanacak şekilde sürekli çalışmasına dair bir sisteme geçilmiş olur. Dairemizin istikrar kazanan kararlarında da çalışmanın 11 ayın üzerine çıktığı hallerde mevsimlik iş ilişkisinin dışına çıkıldığı kabul edilmiş ve daha sonraki çalışmalar için yıllık izin hakkının doğduğu sonucuna varılmıştır(Yargıtay 9.HD. 23.10.2009 gün, 2008/ 5773 E, 2009/ 28807 K.; Yargıtay 9.HD. 16.3.2007 gün, 2007/ 5978 E, 2007/ 6827 K).

Yapılan bu açıklamalara göre davacının çalışmasının 11 ayın üzerine çıktığı 1999 yılı ve sonrası için işyerinde fiilen çalışılan sürelere göre hesaplanacak olan izin ücretinin kabulüne karar verilmeli, daha önceki çalışmalar mevsimlik iş statüsünde geçmiş olmakla isteğin reddine dair hüküm kurulmalıdır. Mahkemece gerekirse bu yönden bilirkişiden ek rapor alınmalı ve sonucuna göre istekle ilgili bir karar verilmelidir. Hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3″ atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 30.11.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

21. Hukuk Dairesi 2009/16256 E.N , 2011/345 K.N.

İlgili Kavramlar

HİZMET TESPİTİ

İçtihat Metni

Davacı, davalı işveren nezdinde 27.12.2007- 15.4.2008 tarihleri arası çalıştığının tespiti ile ücret alacağının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılardan Sosyal Güvenlik Kurumu vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi H…. P… tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Davacı, davalılara ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak 22.12.2007-15.04.2008 tarihleri arasında sürekli çalıştığının tespiti ile bir kısım işçilik alacaklarının işverenden tahsilini istemiştir.Mahkemece istemin kabulü ile davacının dava konusu sürelerde davalı şirket nezdinde çalıştığının tespitine,davalı MEB hakkında açılan davanın husumetten reddine ve yazılı ücret alacağının işverenden tahsiline ilişkin hüküm verilmiş ise de, hizmet tespitine yönelik varılan sonuç eksik incelemeye dayalı olduğundan usul ve yasaya uygun değildir.

Gerçekten, bu tür hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın 86.(506 Sayılı Yasanın 79) maddesi olan bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin, işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli, daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmanın konusu, niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli ve dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde çalışan işyerinde kayıtlı bordro tanıkları yada komşu ve yakın işyerlerinde çalışan kayıtlı tanıklar olması sağlanarak çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmelidir. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-532, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579, 2004/21-479-578 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Somut olayda ise, Davacının davalı şirkete ait işyerinde çalıştığına ilişkin iddiası yönünden yukarıda açıklanan şekilde bir inceleme yapılmadığı ortada olup bu dönem de işyerinden bordo verilip verilmediği araştırılmadan kayıtlı tanık da oldukları tespit edilemeyen üç tanığın beyanları ile sonuca gidildiği ortadadır.

Yapılacak iş,yukarıda açıklandığı şekilde inceleme yapılarak tüm bilgi ve belgeleri dosyaya ekledikten sonra da işverence SGK’na 22.12.2007-15.04.2008 tarihleri arası, dönem yönünden verilmiş dönem bordoları Kurumdan istenerek bu bordrolarda kayıtlı, davacı ile aynı dönemde birlikte çalışmış tanıklar saptanarak, bu tanıkların bilgilerine başvurmak, bordo verilmemiş ise işverene komşu işyerlerinin kayıtlarına geçmiş kişileri veya benzer işi yapanların kayıtlarına geçmiş kimseleri tespit edip, kayıtlarını isteyerek dinlemek ve tüm deliller toplandıktan sonra delilleri takdir edip gerektiğinde bilirkişi raporu da alarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 24.01.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

9. Hukuk Dairesi 2009/5264 E.N , 2011/5883 K.N.

İlgili Kavramlar

FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİNDEN HAKKANİYET İNDİRİMİ

REDDEDİLEN KISIM İÇİN VEKALET ÜCRETİ TAKDİR EDİLEMEYECEĞİ

Özet

FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİNDEN İNDİRİMİ ÖNGÖREN BİR YASAL DÜZENLEME OLMASA DA, BİR İŞÇİNİN GÜNLÜK ÇALIŞMA SÜRESİNİN ÜZERİNE SÜREKLİ OLARAK FAZLA ÇALIŞMA YAPMASI HAYATIN OLAĞAN AKIŞINA AYKIRIDIR. HASTALIK, MAZERET, İZİN GİBİ NEDENLERLE BE-LİRTİLEN ŞEKİLDE ÇALIŞILAMAYAN GÜNLERİN OLMASI KAÇINILMAZDIR. BÖYLE OLUNCA FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİNDEN BİR İNDİRİM YAPILMASI GERÇEK DURUMA UYGUN DÜŞER. ANCAK, FAZLA ÇALIŞMANIN, TAKDİRİ DELİL NİTELİĞİNDEKİ TANIK ANLATIMLARI YERİNE, YAZILI BELGELERE VE İŞVEREN KAYITLARINA DAYANMASI DURUMUNDA BÖYLE BİR İNDİRİME GİDİLMEMELİDİR,

FAZLA ÇALIŞMA ALACAĞINDAN YAPILAN İNDİRİMLER NEDENİYLE REDDİNE KARAR VERİLEN MİKTAR BAKIMINDAN KENDİNİ VEKİLLE TEMSİL ETTİRMİŞ OLAN DAVALI YARARINA AVUKATLIK ÜCRETİNE HÜKMEDİLEMEZ.

İçtihat Metni

Davacı, kıdem tazminatı, ücret, zam farkı, ikramiye, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve izin ücretleri ile vergi iadesi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı, davalı işyerinde çalışmakta iken son 5 aydır fazla çalışma ücretlerinin, 1 aylık ücret tutarında ikramiyesinin, vergi iadesi alacaklarının ödenmemesi, izin hakkının kullandırmamasına rağmen ücretlerinin ödenmemesi ve gerçek ücretinin kuruma beyan edilmemesi nedeniyle iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini bildirerek kıdem tazminatı, ücret, zam farkı, ikramiye, fazla çalışma, ulusal bayram, genel tatil ve izin ücretleri ile vergi iadesi alacakları talebinde bulunmuştur.

Davalı, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece istekler kısmen hüküm altına alınmıştır.

Hüküm davalı avukatı tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (İş K. m. 41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır.

Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Yargıtay Kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9. HD 16.02.2006 gün 2006/20318 E., 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınmasının doğru olması doğru olmaz. Bu gibi hallerde ilgili meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler ücretleri sorulmalı ve dosyadaki diğer deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık 45 saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak 45 saate kadar olan çalışmaları, fazla sürelerle çalışma olarak adlandırılır (İş K. m. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde normal çalışma saat ücreti yüzde yirmibeş yükseltilerek ödenir.

4857 sayılı İş Kanunu işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı 1 saat 30 dakika, fazla süreli çalışmada ise 1 saat 15 dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle arttırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat İçinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen hallerde, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarında belirli bir yüzde olarak eklenen paraların işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 51. maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında. Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik m. 4/1). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark işverence Ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır.

Yapılan bu açıklamalara göre yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin %150 zamlı miktarına göre değil, sadece %50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9. HD 18.07.2008 gün 2007/25857 E., 2008/20636 K., Yargıtay 9. HD 28.04.2005 gün 2004/24398 E., 2005/ 14779 K. ve Yargıtay 9. HD 09.12.2004 gün 2004/11620 E., 2004/27020 K.). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir İşçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi ne-denlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer. Ancak, fazla çalışmanın takdiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9. HD 11.02.2010 gün 2008/17722 E., 2010/3192 K.; Yargıtay 9. HD 18.07.2008 gün 2007/25857 E., 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın takdiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemiz kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği ifade edilmişse de (Yargıtay 9. HD 11.02.2010 gün 2008/17722 E., 2010/3192 K.) işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilenememektedir. Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş ve her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda fazla çalışma asıl alacaktan indirim sebebiyle red vekalet ücretine hükmedilmekte ancak Borçlar Kanunu’nun 161/son, 325/son maddeleri ile 43 ve 44. maddelerine göre ve yine 5953 sayılı Yasa’da öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar veriien miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada karışıklığa yol açtığı gibi eşitsizlik de yaratmaktadır. Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde bir kurala yer verilmediğinden Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirimler nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda dava dilekçesinde davacının fazla çalışmalarına ilişkin olarak işverence kısmi ödemelerde bulunulduğu ancak hem ücretinin yanlış hesap edildiği hem de tamamının ödenmediği, son 5 aya ilişkin olarak ise hiç fazla çalışma ücreti ödenmediği bildirildiği halde mahkemece davacının kabulünde olan kısmi ödemeler davacıya sorulup açıklattırıl madiği gibi hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu husus gözetilmediği gibi bilirkişi raporunda haftalık çalışma 61 saat olarak tespit edildiği halde 45 saatlik normal çalışma süresi 62 saatten mahsup edilmiş, hesap hatası yapılmıştır.

Mahkemece yapılması gereken, davacıya dava dilekçesinde bildirdiği fazla çalışma ücretine ilişkin ödemelerin miktarlarının davacıya açıklattın I ması, yapılan ödemeleri aşan çalışmanın davacı tarafından ispat edilmesi halinde bilirkişiden yukarıdaki ilkeleri gözeten rapor alınarak sonuca gitmektir. Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

3- Mahkemece vergi iadesi konusunda davalı işveren vergi iadesi alacağını ödediğini ispatlayamadığından davacı lehine vergi iadesi alacağına hükmedilin iştir.

Söz konusu vergi iadesi talebine ilişkin herhangi bir araştırma yapılmadığı, vergi dairesine müzekkere yazılmadığı halde afaki olarak bu sonuca ulaşılmıştır.

Davacıdan vergi iadesi için verdiği fişleri açıklatmak, vergi dairesinden talep dönemi için işveren tarafından davacı adına fiş verilip verilmediği vergi iadesi/mahsup talebi olup olmadığı sorulup, ortaya çıkacak sonuca göre karar vermek gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten (BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.03.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

9. Hukuk Dairesi 2009/19275 E.N , 2011/23293 K.N.

İlgili Kavramlar

ÇALIŞMA KOŞULLARINDA DEĞİŞİKLİK

İHBAR VE KIDEM TAZMİNATI

Özet

İŞ SÖZLEŞMESİNDE DAVACININ, İŞYERİNİN TÜM BÖLÜMLERİNDE ÇALIŞACAĞI YAZILI OLMASINA RAĞMEN, BİLİRKİŞİ TARAFINDAN İŞYERİNDE ÖNCEKİ VE SONRAKİ MAKİNELER ÜZERİNDE BİZZAT GÖRÜLEREK KEŞİF YAPILMADAN, DAVACI TANIK ANLATIMLARIYLA, İŞ ŞARTLARININ AĞIRLAŞTIĞINI KABUL ETMEK MÜMKÜN DEĞİLDİR. ÇALIŞMA KOŞULLARINDA ESASLI DEĞİŞİKLİK OLDUĞUNDA BU DEĞİŞİKLİĞİ KABUL ETMEYEN İŞÇİNİN İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞVERENCE FESHİ HALİNDE, İŞÇİNİN İHBAR VE KIDEM TAZMİNATLARI TALEP HAKKI DOĞAR. İŞVERENİN YÖNETİM HAKKI KAPSAMINDA KALAN YA DA GEÇERLİ NEDENE DAYANAN DEĞİŞİKLİKLER ÇALIŞMA KOŞULLARINDA ESASLI DEĞİŞİKLİK OLARAK NİTELENDİRİLEMEZ.

ÇALIŞMA KOŞULLARI BAŞTA ANAYASA VE İŞ KANUNU OLMAK ÜZERE BİRÇOK YASADA BELİRLENMİŞTİR.

ÇALIŞMA KOŞULLARINDAKİ DEĞİŞİKLİK TEKLİFİ YAZILI YAPILMALI, İŞÇİNİN RIZASI YAZILI ALINMALIDIR. YAZILI BİR KABUL OLMAMAKLA BİRLİKTE İŞÇİNİN KABULÜ İLE ÇALIŞMASI, KOŞULLARDA ANLAŞMA YOLUYLA DEĞİŞİKLİK OLARAK KABUL EDİLMELİDİR.

İçtihat Metni

Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, izin ve fazla çalışma ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılardan G… Gen. Mak. Teks. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı kıdem, ihbar tazminatı isteklerinde bulunmuştur.

Davalı davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece istek gibi hüküm kurulmuştur.

Kararı yasal süresi içinde davalı G… Ltd. Şti. temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı G… Ltd. Şti. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında uyuşmazlık konusu, çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

İş Hukuku’nun en tartışmalı alanlarından biri, çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet İşçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.

İş Hukuku, işçi hakları yönünden sürekli ileriye yönelik gelişimci bir karaktere sahiptir. Bu anlayıştan hareket edildiğinde, işçinin haklarının iş ilişkisinin devamı sırasında daha ileriye götürülmesi, iş hukukunun temel amaçları arasındadır. Çalışma koşullan bakımından geriye gidişin işçinin rızası hilafına yapılamaması gerekir.

İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, “çalışma koşullan” olarak değerlendirilmelidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinde, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle İş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21. madde hükümlerine göre dava açabilir” düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.

Çalışma koşullarının değişikliğinden söz edebilmek İçin öncelikle bu koşulların neler olduğunun ortaya konulması gerekir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinden de yola çıkılarak, Anayasa, yasalar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma koşullan olarak değerlendirilmelidir.

İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında İşverenin ücret ödeme borcu, çalışma koşullarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma koşullan arasında yerini alır. İşçiye özel sağlık sigortası yapılması ya da işverence primleri ödenmek kaydıyla bireysel emeklilik sistemine dahil edilmesi de çalışma koşullan kavramına dahildir (Yargıtay 9. HD 27.10.2008 gün 2008/29715 E., 2008/28944 K.).

Kanunların içinde ve üstünde bir yere sahip olan Anayasa’da çalışma koşullarına ilişkin birtakım genel düzenlemeler yer almaktadır. Anayasa’nın güvence altına aldığı temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik haklar, bütün çalışma koşullarının oluşumunda ve çerçevelerinin belirlenmesinde etkilidir. Bu açıdan Anayasa’nın temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik hakları çalışma koşulları belirlenirken gözönünde bulundurulmalıdır (Yargıtay 9. HD 18.07.2008 gün 2007/23508 E., 2008/20604 K.).

Anayasa’nın 48. maddesinde öngörülen çalışma yerini serbestçe seçme hakkı, 49. maddedeki çalışma hakkı ve ödevi, 50. maddedeki çalışma şartları bakımından öngörülen özel koruma ile dinlenme hakkı, 51. maddedeki sendika kurma hakkı, 53. maddedeki toplu iş sözleşmesi yapma hakkı ile 54. maddedeki grev ve lokavt haklan iş ilişkisine etkileri olan Anayasal haklardan en belirginleri olarak karşımıza çıkar.

Anayasal temeli olan yıllık izin hakkı yönünden bir örnek vermek gerekirse, işverenin işçinin bu dinlenme hakkını kısıtlayan uygulamalara gitmesi durumunda, çalışma koşulları işçi aleyhine ağırlaştırılmış olmaktadır.

Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklardan en önemlisi şüphesiz 4857 sayılı İş Kanunu olmaktadır. İşçinin ücretinin alt sınırının gösterildiği (m. 39), günlük ve haftalık çalışma sürelerinin belirlendiği (m. 41 ve 63), hangi hallerde günlük ve haftalık iş sürelerini aşan çalışmaların yapılabileceğinin ve bu durumda ödenmesi gereken ücretlerin ve daha pek çok konunun açıklandığı İş Kanunu, çalışma koşullarının temelini oluşturur. İş ilişkisinde bu gibi emredici hükümlerin dışında ve işçi aleyhine bir uygulamaya gidilemeyeceği gibi aksine uygulama iş koşulu haline gelmez. Örneğin tam süreli bir iş sözleşmesi ile çalışan bir işçiye sürekli olarak asgari ücretin altında ücret Ödenmiş olması iş koşulunu oluşturmaz.

Hafta Tatili Kanunu, Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun gibi kanun hükümleri de çalışma koşullarının belirlenmesinde etkilidir.

Toplu iş sözleşmesi de, çalışma koşullarının belirlenmesinde önemli yeri bulunan bir hukuk kaynağıdır. Çalışma koşullarının işçi lehine olarak değiştirilebileceği ve bunun iş sözleşmesi hükmü olarak geçerli olduğu 2822 sayılı Yasa’nın 6. maddesinde öngörülmüştür.

Toplu iş sözleşmesini düzenleyen taraflarca toplu iş sözleşmesi hükümlerinin değiştirilmesi mümkündür. Ancak Dairemizin kökleşmiş uygulamasına göre toplu iş sözleşmesinde yapılacak olan değişiklik geçmişe etkili olamaz (Yargıtay 9. HD 21.02.2006 gün 2005/38473 E., 2006/4428, Yargıtay 9. HD 18.07.2008 gün 2007/23508 E., 2008/20604 K.). Toplu iş sözleşmesinin tarafları arasında çoğunlukla “protokol” adı altında yapılan bu değişiklikler, yapıldıkları tarihten ileriye dönük olarak sonuçlarını doğurur (Yargıtay 9. HD 18.02.2009 gün, 2007/36366 E., 2009/2936 K.).

Borçlar Hukuku’nda olduğu gibi İş Hukuku’nda da kural, (BK 19/1) sözleşme serbestisidir. Taraflar iş ilişkisinde dikkate alınması gereken kuralları yasalarla belirlenen emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla serbestçe belirleyebilirler. 1475 sayılı İş Kanunu’nda yazılı sözleşmede bulunması gereken unsurlar gösterildiği halde, 4857 sayılı İş Kanunu’nda bu yönde bir kurala yer verilmemiştir. Bu noktada iş sözleşmesinde bulunması gereken öğeler yönünden de bir serbestinin olduğu söylenebilir. Çalışma koşullarında değişikliğe dair sözleşmenin de kural olarak yazılı biçimde yapılması gerekmez.

Uygulamada, yazılı olarak yapılan iş sözleşmelerinde çoğunlukla işçinin yerine getireceği iş, unvanı, ücret ve ekleri belirtilmekle birlikte, çalışma koşullarının tespitine yönelik ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemektedir. Bu noktada çalışma koşullarının tespiti ve değişikliğin yapılıp yapılmadığı konularında ispat sorunlarını beraberinde getirmektedir. Çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olduğu konusunda ispat yükü işçidedir. Çalışma koşullarının belirlenmesinin ardından, yapılmak istenenin, değişiklik olup olmadığı ve en sonunda işçi aleyhine olduğu işçi tarafından kanıtlanmalıdır.

İş ilişkisinin taraflarının iş sözleşmesinde, gerektiğinde işverence çalışma koşullarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemelere gitmeleri halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklinde sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir (Yargıtay 9. HD 07.07.2008 gün, 2007/24548 E., 2008/19209 K.).

Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında, iş sözleşmesinin eki sayılan personel yönetmeliği veya işyeri iç yönetmeliği gibi belgeler de yerini alır. Bu nedenle İşçinin açık veya örtülü onayını almış personel yönetmeliği, iş sözleşmesi hükmü niteliğindedir. İşyerinde öteden beri uygulanmakta olan personel yönetmeliğinin kural olarak İşçi ile iş ilişkisinin kurulduğu anda işçiye bildirilmesi gerekir. Daha sonra yapılacak olan değişikliklerin de işçiye duyurulması, bağlayıcılık açısından gereklidir. İşveren tarafından kanuni ve sözleşmesel bir zorunluluk olmadığı halde, işverence işyerinde uygulana gelen işyeri uygulamaları da çalışma koşullarının belirlenmesinde etkindir.

İşyerindeki uygulamaların tüm işçiler yönünden toplu bir nitelik taşıması mümkün olduğu gibi, eşit konumda olan bir ya da birkaç işçi açısından süregelen uygulamalarda çalışma koşullarını oluşturabilir.

Çalışma koşullarının değiştirilmesi, işçiye hiç iş verilmemesi ya da daha az iş verilmesi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin parça başı ücret usulüne göre çalıştığı durumlarda bu durumun işçi aleyhine olduğu tartışmasızdır. Ancak işçiden iş görmesinin istenmemekle birlikte, ücret ve diğer ayni ve sosyal haklarının aynen devam ettirilmesi de çalışma koşullarında değişiklik anlamına gelebilir. Gerçekten, işçinin çalıştığı sürece kendisini geliştirme imkanına sahip olduğu kabul edilmelidir.

İşçinin işyerinden kaynaklanan geçerli nedenlerle sürekli olarak işyerinin değiştirilmesi şeklinde bir uygulamanın varlığı halinde, başka işyerlerinde zaman zaman görevlendirilmesi çalışma koşulları arasındadır. Böyle bir durumda işçinin bir başka işyerinde görev verilmesi, kural olarak, çalışma koşullarında değişiklik niteliğinde sayılamaz. Örneğin işçinin çeşitli şantiyelerin proje müdürü olması halinde ve sürekli olarak değişik yerlerde kurulu bu şantiyelerde görev yapması halinde, işverence kabul edilebilir sınırlar dahilinde aynı türdeki bir başka görevlendirmeyi reddedemez.

Çalışma koşullarını belirleyen faktörler arasında yukarıdan aşağıya doğru bir sıralama yapmak gerekirse; Anayasa, kanunlar, toplu iş sözleşmesi, bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ve işyeri uygulamaları bir bütün olarak çalışma koşullarını belirler.

Buradaki temel sorun normların çatışması halinde ortaya çıkar. Özellikle, çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar piramidinin üst sıralarında mutlak emredici olarak düzenlenen bir hususun, işçi lehine olsa da daha alt sıradaki kaynaklarla değiştirilmesi mümkün değildir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin son fıkrası hükmü bu konuda örnek olarak verilebilir. Feshin geçersizliğinin tespiti üzerine işverenin bir aylık işe başlatma süresi, işe başlatmama tazminatının alt ve üst sının ile boşta geçen sürenin en çok dört ayla sınırlı olduğu yönündeki yasa hükümleri yasada mutlak emredici olarak belirlenmiş ve işçi lehine de olsa değişiklik yolu kapatılmıştır.

Bunun dışında mutlak emredici hükümlerin bulunmadığı hallerde çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında çatışma durumunda, işçinin yararına olan düzenleme ya da uygulamanın, çalışma koşulunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Örneğin yasada haftalık 45 saati aşan çalışmaların %50 zamlı olarak ödeneceği kuralına rağmen, işverenin bu yönde hiç ödeme yapmamış olması, çalışma koşullarının fazla çalışmanın ödenmeyeceği yönünde ortaya çıkmasını gerektirmez. Aynı şekilde işverenin %50 zamlı ücret yerine daha az bir oranda ödeme yapmış olması da, işçi aleyhine olmakla bağlayıcılık taşımaz. Buna karşın, işçiye fazla çalışma ücretlerinin %100 zamlı ücret üzerinden ödenmesine dair iş sözleşmesi ya da süreklilik gösteren işyeri uygulaması geçerli olup, işçiye fazla çalışma ücretlerinin %100 zamlı olarak ödenmesi yönünde çalışma koşulu ortaya çıkmış olur.

Çalışma koşullarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İşveren işyerinin kârlılığı, verimliliği noktasında işin yürütümü için gerekli tedbirleri alır. İş görme ediminin yerine getirilmesi şeklini ve zamanını, hizmetin niteliğini işveren belirler. İşverenin yönetim hakkı, taraflar arasındaki iş sözleşmesi ya da işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinde açıkça düzenlenmeyen boşluklarda uygulama alanı bulur.

Aynı şekilde işyerinin devri de işverenin yönetim hakkının son aşamasıdır. İşyeri devri kural olarak çalışma koşullarında değişiklik olarak nitelendirilemez. Dairemizin kökleşmiş içtihatlarına göre, işyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı araştırılmalıdır (Yargıtay 9. HD 11.07.2008 gün 2007/23953 E., 2008/19878 K., Yargıtay 9, HD 27.10.2005 gün 2005/5396 E., 2005/34825 K.).

İşçinin acil ve arızi durumlarda görev tanımının dışında çalıştırılması ve fazla mesai yaptırılması olanaklıdır. İşverenin yönetim hakkı bu tür olağanüstü durumlarda daha geniş biçimde değerlendirilmelidir. Örneğin işyerinde yangın, sel baskını veya deprem gibi doğal afetler sebebiyle önleyici tedbirlerin alınması sırasında işçinin işverenin göstereceği her türlü işi, iş güvenliği tedbirleri ve insanın dayanma gücü dahilinde yerine getirmesi beklenir. Öte yandan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 42. maddesi çerçevesinde zorunlu nedenlerle fazla çalışma İşçinin kabulüne bağlı değildir ve yasal sınırlar gözetilerek işçinin işverence verilecek talimatlara uyması gerekir.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ya da geçerli nedene dayanan değişiklikler, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir. Örneğin işçinin çalıştığı bölümde objektif olarak ortaya konulan performans kriterlerine göre verimsizliğinin saptanması ve hatta işverence bu yönde verilen eğitime rağmen sonuç alınmaması durumunda işverence işçinin başka bir işte görevlendirilmesi mümkündür.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlerle de çalışma koşullarının değiştirilmesi mümkün görülmelidir. Şoför olarak istihdam edilen işçinin sık sık trafik cezası alarak işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, ya da sürücü belgesine mahkeme kararıyla geçici olarak el konulması gibi durumlarda, işverenin işçiyi geçici ya da sürekli olarak başka bir işte görevlendirebileceği kabul edilmelidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşularının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır.

Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda İşverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir.

İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi İçinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz.

İşçinin değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi mümkündür.

Yazılı olarak bir kabul olmamakla birlikte işçinin değişikliği kuşkuya yer vermeyecek biçimde kabul anlamına gelen davranışlar içine girmesi halinde ise, işçinin bu davranışı, 22. maddenin 2. fıkrası anlamında çalışma koşullarında anlaşma yoluyla değişiklik olarak değerlendirilmelidir. İşyerinde müdür unvanını taşıyan bir işçinin daha alt bir göreve verilmesi ve işçinin bu yeni görevini benimseyerek çalışması durumu buna örnek olarak verilebilir.

İşçiye yapılan değişiklik önerisi altı işgünlük sürenin geçmesinden yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Bu sürenin geçirilmesinden sonra, İşçinin değişiklik önerisi kabul etmesi, işverene işçi tarafından yöneltilen yeni icap olarak kabul edilir. İşveren iş sözleşmesini ancak altı işgünlük sürenin geçmesinden sonra feshedebilir. İşçinin altı işgünü geçmesinden sonra yaptığı kabul beyanı üzerine işverenin iş sözleşmesini feshi, kendisine yöneltilen yeni icap beyanının örtülü olarak reddi anlamına gelir.

İşçi çalışma koşutlarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bu durumda işveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma koşullarında değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir.

Fesih bildiriminin şarta bağlanamayacağı kuralının istisnasını, gerçekleşmesi muhatabın iradesine bırakılan iradi şart oluşturur. İradi şartın tipik örneğini, fesih bildiriminin sonuç doğurmasının değişiklik önerisinin kabulü veya reddi şartına bağlanmasıdır. Bu anlamda, fesih bildiriminin geciktirici veya bozucu şarta bağlanması mümkündür.

Geciktirici şarta bağlı fesih bildiriminde, işveren, fesih bildiriminin, işçinin değişiklik önerisini reddetmesi veya zamanında kabul etmemesi durumunda hüküm ve sonuçlarını doğuracağını ifade ederek, değişiklik fesih bildiriminde bulunabilir. Feshin hüküm ve sonuçları değişiklik önerisinin işçi tarafından reddi ve kabul edilmemesi durumunda doğar.

Geciktirici şarta bağlı değişiklik feshinde, değişikliğin yazılı olarak kabulü için altı günden az süre tanınamaz. Aynı zamanda değişikliğin dayanağı ile fesih için geçerli neden işverence yazılı olarak açıklanmalıdır.

İşçinin değişiklik önerisini kabul etmesi halinde iş sözleşmesinin feshinin, geçersiz olacağının açıklandığı durumlarda, bozucu şarta bağlı değişiklik feshi söz konusudur. Belirtilen uygulama biçiminde, işveren işçinin sözleşmesinin bildirim süresine uygun olarak feshedildiğini bildirmekle birlikte, çalışma koşullarında değişiklik önerisini getirmekte ve değişikliğin kabul edilmesi durumunda feshin geçersiz olacağını açıklamaktadır. Bu durumda da işçiye en az altı iş günü süre tanınmalı ve bozucu şarta bağlı bildirim yazılı olarak yapılmalıdır. İşçinin değişiklik teklifini kabul etmesi halinde, fesih geçersiz olur ve iş ilişkisi yeni çalışma koşullarında çalışma şeklinde devam eder. Aksi halde fesih, bildirimin işçiye tebliği ile birlikte geçerli olur ve bildirim önelinin geçmesiyle iş ilişkisi sona erer.

Değişiklik feshinde geçerli neden denetimi iki aşamalı olarak yapılmalıdır. İlk olarak, iş sözleşmesinin muhtevasında değişikliği gerekli kılan geçerli neden bulunmalıdır. Dolayısıyla, İş Kanunu’nun 18. maddesinde fesih için aranan geçerli nedenler, değişiklik feshinde de aynen bulunmalıdır. Bir başka anlatımla, değişiklik feshine gidebilmek için işçinin yeterliliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenin bulunması gereklidir. Dolayısıyla, İş Kanunu’nun 18. maddesinde belirtilen geçerli nedenlere ilişkin denetim burada da aynen yapılmalıdır. Denetimin ağırlığı ve ölçüsü farklılık arz etmez. Yapılacak denetimde, söz konusu madde anlamında geçerli bir nedenin varlığı tespit edilmezse, ikinci aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz kabul edilmelidir.

İş sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli nedenin varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada, fiilen teklifi edilen sözleşme değişikliğinin kanuna ve toplu iş sözleşmesine uygun olup olmadığı; ölçülülük İlkesine uygun olup olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenebilip beklenemeyeceğinin; bir başka anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir. Demek ki, değişiklik feshinin geçerliliğine ilişkin denetiminin ikinci aşamasında, değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda esas itibarıyla ölçülülük denetimi yapılmalıdır (Yargıtay 9. HD 07.07.2008 gün 2007/24548 E., 2008/19209 K.). Denetim, somut olayın özelliklerine göre yapılmalıdır. Buna göre, değişiklik feshi, ancak, çalışma şartlarının değiştirilmesi İçin uygun ve daha hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantılı ise, ultima-ratio olarak gündeme gelebilir. Çalışma şartlarının değiştirilmesini gerektirmeyecek veya daha hafif çalışma şartlarının önerilmesini gerektirecek ve aynı amaca, aynı şekilde ulaşılmasını mümkün kılacak organizasyona yönelik veya teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka bir tedbirin mevcut olmaması gerekir. İşveren ayrıca, mümkünse, sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin olarak daha az radikal olan bir teklifte bulunmalıdır. Değişiklik teklifi, iş hukukuna İlişkin eşit davranma ilkesini ihlal ediyorsa, bu teklife işçi katlanmak zorunda olmadığından, değişiklik feshi geçersiz sayılır.

İş sözleşmesinin içeriği birkaç unsur açısından değiştirilmesi teklif edilmişse, işçi tarafından kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi her bir unsur açısından ayrı ayrı gerçekleştirilmelidir. Değiştirilmesi teklif edilen birkaç unsurdan sadece birisinin kabulünün işçi açısından beklenemez olduğuna karar verilirse, değişiklik feshinin tamamının geçersizliğine hükmedilmelidir. Mahkeme, sözleşme değişikliğinin kısmen geçerli kısmen geçersiz olduğuna karar veremez.

İşçiye, mümkünse, onun açısından en az olumsuzluk teşkil eden teklifte bulunulmalıdır. Şüphesiz, işverenin önerdiği değişiklik teklifinin feshin tek alternatifi olduğu; başka içerikte bir değişiklik önerisinin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılırsa, işçi tarafından teklifin kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi yapılmaz.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinde çalışma koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma koşullarının değiştirilmesi aynı zamanda koşullarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Yasa’nın 24/11-f bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih nedenleri arasında sayılmıştır. Bu durumda İşçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir. Bununla birlikte, çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde, işçinin ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar.

Somut olayda; davacının davalı tekstil işyerinin raşel bölümünde makineci olarak çalışırken, bu bölümdeki makinelerin satılması üzerine yuvarlak örgü diye tanımlanan bölümde görevlendirildiği, dosya üzerinden görüş bildiren bilirkişinin yeni bölümde iş şartlarının ağırlaştığını belirttiği, bunun üzerine mahkemece; iş şartlarının ağırlaştırılmasını kabul etmeyen ve yeni makinelerde çalışmayarak yedi gün güvenlik kulübesinde oturan davacının iş sözleşmesinin işverence feshinin haklı nedene dayanmadığı kabul edilmiştir.

Davacının iş sözleşmesinde işyerinin üretim, imalat, paketleme vs gibi tüm bölümlerinde çalışacağı yazılıdır. Davalı iki bölüm arasında hiçbir teknik farklılık olmadığını savunmaktadır. Bilirkişi tarafından işyerinde önceki ve sonraki makineler üzerinde bizzat görülerek keşif yapılmadan, salt davacı tanık anlatımları tekrarlanarak, önceki makinenin bir kez yüklendikten sonra sadece kontrolünün gerektiği, örgü makinesinde ise sürekli ipi doldurmak gerektiği, bu nedenle yeni işi daha fazla efor ve özen gerektirdiğinden iş şartlarında ağırlaşmanın söz konusu olduğu gibi farazi ve hayatın olağan akışına da uymayan bilirkişi raporu ile yetinilerek sonuca gidilmesi hatalıdır.

3- Davacı dava dilekçesinde iş sözleşmesinin 23.03.2007 tarihinde feshedildiğini belirttiği halde hizmet süresinin 02.04.2007 tarihine kadar hesaplanması HUMK’nın 74. maddesine aykırıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten (BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.07.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

9. Hukuk Dairesi 2009/29770 E.N , 2011/48974 K.N.

İlgili Kavramlar

İŞÇİLİK ALACAKLARI

YETERSİZ GEREKÇE

İçtihat Metni

Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılardan G…. A…. İnş. Tic Ltd Şti ile A…. İnş. Tic Ltd Şti avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi N.T……. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı G…. A…. İnş. Ve İnş. Malz. San. Tic. Ltd.Şti. vekili, dosyaya cevap dilekçesi sunmamasına karşın yargılama aşamasında sunduğu devamsızlık tutanakları, fesih bildirimi ile davacının devamsızlık yapması sonucu akdin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı G…. A…. İnş. Ve İnş. Malz. San. Tic. Ltd.Şti. vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, akdin feshinde işverenin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, bu bağlamda davacı işçinin kıdem ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmayacağı, yine fesihten bağımsız olarak dava konusu edilen fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücretlerini hak edip etmediği noktalarında toplanmaktadır.

Somut olayda, davacı somut bir olgudan bahsetmeksizin akdin davalı tarafça haksız feshedildiğini ileri sürmüştür.

Davalı dosyaya 22-24-25-26-28-29-30.4.2003 ve 1-2-3-5-6-7-8-9-10-12-13-5.2003 devamsızlık tutanakları sunmuş ve akdin devamsızlık haklı nedeniyle feshedildiği savunmuştur.

Davacı tanıkları akdin feshine dair bilgileri olmadığını beyan etmişlerdir. Davalı tanıkları da devamsızlığa sebep teşkil edebilecek herhangi bir somut vakıadan bahsetmeksizin genel ifadelerle davacının işi bıraktığını belirtmekle yetinmişlerdir.

Taraf tanıklarının ifadeleri mesai saatleri,hafta tatilleri ve genel tatillerde çalışma olup olmadığı hususlarında da çelişmektedir ki bilirkişi de bu beyanlar karşısında tam bir kanaate ulaşamamış ve takdiri Mahkemeye ait olmak üzere hesaplama yapma yoluna gitmiştir.

Mahkemece bilirkişi raporuna atıfla akdin işverence feshedildiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle hüküm kurulmasına karşın bu tespitin gerekçeleri açık bir şekilde ortaya konmamıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun hakimin davayı aydınlatma ödevi başlıklı 31. maddesinde “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş bulunmaktadır.

Yukarıda yapılan tespitler karşısında dosya kapsamındaki delil durumu gerek akdin feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı bu bağlamda davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmadığı gerekse de fazla çalışması bulunup bulunmadığı,genel tatil ve hafta tatillerinde çalışıp çalışmadığı hususlarında değerlendirme yapılması için yetersiz görülmektedir.

Bu nedenle Mahkemece Hukuk Muhakemeleri Kanununun yukarıda anılan düzenlemesi de nazara alınarak taraflardan uyuşmazlığı aydınlatacak beyan alınması gerekirse tekrar tanık anlatımlarına başvurulması suretiyle taraflar arasındaki çekişme konusu hususların aydınlatılması sağlanarak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

9. Hukuk Dairesi 2009/22355 E.N , 2011/34265 K.N.

İlgili Kavramlar

BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ

HAKSIZ FESİH

KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI

Özet

İHBAR ÖNELLERİ BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİ İÇİN ÖNGÖRÜLMÜŞ OLUP, DAVACI BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ İLE ÇALIŞTIĞINDAN İHBAR TAZMİNATI TALEBİNİN REDDEDİLMESİ İSABETLİDİR.

KIDEM TAZMİNATINDA İŞÇİNİN BELİRLİ YA DA BELİRSİZ SÜRELİ ÇALIŞMASI HAK KAZANMA AÇISINDAN ÖNEMLİ OLMADIĞINDAN, İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞVEREN TARAFINDAN YENİLENMEMESİ HAKLI NEDENE DAYANMIYORSA, BİR YILLIK KIDEM KOŞULUNU TAŞIYAN DAVACIYA KIDEM TAZMİNATININ ÖDENMESİ GEREKİR.

İçtihat Metni

Davacı, ihbar ve kıdem tazminatı, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait özel öğretim kurumunda 01.09.2004 tarihinde bir yıllık sözleşme ile sınıf öğretmeni olarak çalıştığını, 2005 yılında yenilendiğini ve belirsiz süreli hale geldiğini, iş sözleşmesinin 31.08.2006 tarihinde feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen ücretinin davalı işverenden tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davalı ile davacı arasında 15.09.2004 tarihinde akdedilen sözleşme ile belirli süreli iş ilişkisi kurulduğunu, 2004-2005 öğretim dönemi için akdedilen iş sözleşmesinin 30.06.2005 tarihinde sona erdiğini ve iş sözleşmesinin 01.08.2005 tarihinde yenilendiğini, bu sözleşmenin 31.08.2006 tarihinde sona erecek olması sebebiyle 01.08.2006 tarihinde sözleşmenin yenilenmeyeceğinin davacı yana bildirildiğini, maaş ödemesi ve bu bildirimin tebliği için davacının defalarca çağrılmasına rağmen bu çağrıları dikkate almadığı, davacı yanın çektiği ihtarnameye verilen cevapta kıdem ve ihbar tazminatının haksız olduğu için kabul edilemeyeceğinin ve maaş alacağının okul muhasebesinden alınacağının bildirildiği, davacının maaşını muhasebeden almaktan imtina ederek dava açma yoluna gittiği, iş sözleşmesinde ücretin nereye ödeneceği hususunda belirleme bulunmadığını, davalının okul muhasebesinden maaşının alınabileceğinin bildirilmesinde bir usulsüzlük bulun-madığını, davalının 625 sayılı Yasa kapsamında faaliyet gösterdiğini, belirli süreli iş akdi ile çalışan davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını ve dolayısıyla kıdem tazminatına ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının davalıya ait ilk öğretim okulunda sınıf öğretmeni olarak belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı, taraflar arasındaki sözleşmeler 625 sayılı Yasa uyarınca birer yıllık süre ile yapıldığından ikinci kez yenilenmesi halinde belirsiz süre hale dönüşmediği, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağı ancak dosya içerisindeki maaş bordrolarından davacının net aylık ücretinin 750 YTL olduğu ve davalı tarafın davacının ücret alacağını kabul ettiği gerekçesi ile ücret alacağının kabulüne, kıdem ve ihbar tazminat isteklerinin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından davacının 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi olduğu, kararın eksik incelemeye dayandığı, kıdem ve ihbar tazminatının reddinin hatalı olduğu gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesinde düzenlenen ihbar önelleri belirsiz süreli iş sözleşmeleri için öngörüldüğünden ve davacı dava konusu edilen dönemde 625 sayılı Yasa kapsamında belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığından, mahkemece belirli süreli iş sözleşmesi nitelendirilmesi ile ihbar tazminatının reddine karar verilmesi isabetlidir. Bu nedenle davacının ihbar tazminatına yönelik temyiz istemi yerinde değildir.

2- Davacının kıdem tazminatına yönelik temyizine gelince:

Halen yürürlükte olan ve kıdem tazminatını düzenleyen 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde “Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin…” cümlesi ile iş sözleşmesinin belirli ya da belirsiz süreli olmasının kıdem tazminatına hak kazanma açısından önemli olmadığı belirtilmiştir. Burada önemli olan fesih iradesinin kim tarafından ortaya konulduğu ve kıdem tazminatına hak kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğidir. Örneğin belirli süreli iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesi uyarınca haklı nedenle fesheden işçi bir yıllık kıdem koşulu gerçekleştiği takdirde kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Elbette kural olarak belirli süreli iş sözleşmesi kararlaştırılmış ve süre sonunda taraflardan herhangi biri fesih iradesini ortaya koymamış ise iş sözleşmesinin kendiliğinden sona ereceği açıktır. Ancak belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesinden önce taraflardan biri yenilememe iradesini ortaya koymuş ise burada yenilemeyen tarafın iradesine göre kıdem tazminatına hak kazanılıp kazanılamayacağı araştırılmalıdır. İşveren yenilememe iradesini göstermiş ve haklı nedene dayanmıyor ise bir yıllık kıdem koşulu gerçekleştiği takdirde kıdem tazminatı ödenmelidir.

Somut uyuşmazlıkta davacı ile ilki 01.09.2004, ikincisi 01.09.2005 tarihinde birer yıllık belirli süreli iş sözleşmesi imzalanmıştır. Davalı işveren 31.08.2006 tarihinde sona erecek sözleşmeyi yenilemeyeceğini 01.08.2006 tarihinde davacı işçiye bildirmiş ve iradesini ortaya koymuştur. İş sözleşmesinin işveren tarafından yenilenmemesi nedeni ile bir yıllık kıdem koşulunu taşıyan davacıya kıdem tazminatının ödenmesi gerekir. Kıdem tazminatı isteğinin kabulü yerine, yazılı gerekçe ile reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten (BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

9. Hukuk Dairesi 2009/22356 E.N , 2011/34266 K.N.

İlgili Kavramlar

GÖREV

İHBAR VE KIDEM TAZMİNATI

SÖZLEŞMELİ PERSONEL

Özet

5395 SAYILI BELEDİYE KANUNU’NUN 49/3. MADDESİ KAPSAMINDA ÇALIŞANLARLA YAPILAN SÖZLEŞMELER İŞ SÖZLEŞMESİ DEĞİLDİR. 657 SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNU’NUN 4/B MADDESİ UYARINCA BU ŞEKİLDE ÇALIŞTIRILAN KİŞİLER SÖZLEŞMELİ PERSONEL OLUP, İŞÇİ SAYILMAYACAKLARINDAN ÇALIŞTIKLARI KURUMLA ARALARINDA ÇIKAN UYUŞMAZLIKLARDA İDARİ YARGI GÖREVLİDİR.

DAVACININ İLGİLİ DAVALI KURUM ARASINDA İŞ İLİŞKİSİ KABUL EDİLMEYEN DÖNEM İÇİN, DAVANIN İDARİ YARGI YERİNDE GÖRÜLMESİ GEREKİR.

İçtihat Metni

Davacı, ihbar ve kıdem tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı Belediyede şehir plancısı göreviyle geçici işçi statüsünde 25.04.2002-15.02.2006 tarihleri arasında çalıştığını, bu statüden sözleşmeli personel olarak görevine devam edebilmesi için dilekçeyle başvuruda bulunması gerektiğinin bildirilmesi üzerine 14.02.2006 tarihli dilekçe ile başvuru yaptığını, 16.02.2006-31.12.2006 tarihleri arasında geçerli olmak üzere tam zamanlı sözleşmeli personel olarak çalıştığını, belirlenen norm kadro gereğince durumuna uygun boş kadro bulunmaması sebebiyle 31.12.2006 tarihinde sona erecek sözleşmenin yenilenmeyeceğinin 26.12.2006 günlü yazıyla bildirildiğini, tazminatlarının ödenmediğini belirterek, ihbar ve kıdem tazminatının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın bir ay içinde açılmaması nedeniyle zamanaşımı def’inde bulunduklarını, ayrıca 25.04.2002 tarihinde geçici işçi statüsünde işe alınan davacının başvurusu üzerine 16.02.2006 tarihinde boş kadro karşılığı olan şehir plancısı kadrosuyla tam zamanlı sözleşmeli personel olarak çalışmaya başladığını, 31.12.2006 itibariyle sözleşme süresinin bittiğini, konuyla ilgili olarak Maliye Bakanlığı’nın cevabında, yapılan düzenlemede işçi olarak geçen hizmetlerin sözleşmeli personel olarak geçen hizmet süreleriyle birleştirilmesi yönünde hüküm bulunmadığı gibi sözleşmeli personele iş sonu tazminatı ödenebilmesi için sözleşmeli personel olarak en az iki yıl çalışılması gerektiğini, sözleşmeli personel statüsünde geçirilen ve 31.12.2006 tarihinde görevinden ayrılan davacının iş sözleşmesinin sona erme sebebinin kıdem tazminatına hak kazandırmadığını, davacının iş sonu tazminatıyla ilgili şartlara da haiz olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının davalı Belediyede 25.04.2002-15.02.2006 tarihleri arasında işçi olarak çalışmakta iken 14.02.2006 tarihli dilekçesiyle Belediye Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca sözleşmeli personel statüsünde çalışmak istediği ve işverene başvurduğu, söz konusu maddeye göre belediyelerin sözleşmeli personel istihdam edebileceği hizmet gruplarında şehir plancısının da yer aldığı, bunun yanı sıra 657 sayılı Yasa uyarınca şehir plancılarının teknik hizmetler sınıfına dahil olduğu ve bu hizmetlerde sözleşmeli personel statüsünde çalışabilmek için işin geçici olması niteliğinin aranmadığı, davacının 16.02.2006-31.12.2006 yürürlülük süreli sözleşmeye istinaden sözleşmeli personel statüsüne geçtiği, bu statüde çalışmakta iken süre sonunda sözleşmenin yenilenmeyeceğinin bildirildiği, davacı 31.12.2006 tarihi itibariyle kıdem ve ihbar tazminatı talep ettiyse de taraflar arasındaki hukuki ilişkinin sona erdiği bu dönemde işçi statüsünde çalışmadığı, sözleşmeli personel olarak iş sonu tazminatına hak kazanıp kazanmama ile ilgili bir meselenin ise iş sözleşmesi ve İş Kanunu çerçevesinde ele alınamayacağı, işçi sıfatıyla çalışılan ilk dönem bakımından da işçinin isteği olmaksızın idarece tek taraflı biçimde iş sözleşmesinin sona erdirilip sözleşmeli personel statüsüne geçirilmediği, bu yönde bir teklif yazısı yahut başka bir delile rastlanmadığı, belirtilen tarihler arasında 3 yıl, 9 ay, 20 günlük işçi sıfatıyla geçen çalışmanın davacının sözleşmeli personel statüsüne geçirilme isteğinin kabulü üzerine sona ermesinin kıdem ve ihbar tazminatını kazandıran bir sebep olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı tarafından eksik inceleme yapıldığı gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

İşçinin 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinden yararlanması için öncelikle, İş Kanunu’nun 1/1. maddesi ve 2/1. maddesi kapsamında iş sözleşmesi ile çalışması gerekir. Zira anılan Yasa’nın 1. maddesinin 1. fıkrasında “Bu Kanun’un amacının işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemek” olduğu belirtilirken, 2. maddesinin 1. fıkrasında da işçi, işveren ve iş ilişkisi tanımlanarak, “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkinin ise iş ilişkisi” olduğu açıkça ifade edilmiştir. İş sözleşmesi tarafların karşılıklı serbest iradesi ile kurulan bir iş ilişkisidir. Taraflardan birinin serbest iradesinin bulunmadığı durumda iş ilişkisinden söz edilemez.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49. maddesinin 3. fıkrası uyarınca “Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, planlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plancısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edileceklere ödenecek net ücret, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirlenir. Genel hükümlere göre birinci dereceden kadro ihdas edilemeyen kadro unvanları için ise o kadro unvanından ihdası yapılmış en yüksek kadro derecesinin birinci kademesi esas alınır ve yapılacak ödemenin azami tutarı yukarıda belirtilen usule göre tespit olunur. Bu fıkra hükümlerine göre çalıştırılacak personel için İçişleri Bakanlığı unvanlar itibarıyla sınırlama getirebilir”. 4. fıkraya göre “Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir. Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz. Bunlara ödenecek net ücret, aynı unvanlı kadroların birinci derecesinin birinci kademesi için yapılması gereken bütün ödemeler toplamının net tutarının yarısını geçmemek ve çalıştırılacak süre ile orantılı olmak üzere belediye meclisi kararı ile tespit edilir. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli personel olarak çalıştırılanlar için iş sonu tazminatı ödenmez ve işsizlik sigortası primi yatırılmaz. Bunlardan yaptıkları başka işler sebebiyle herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna tabi olanlar için sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası primi yatırılmaz ve aynı kişi birden fazla belediye veya bağlı kuruluşta çalıştırılamaz. Aynı maddenin 5. fıkrasına göre de, “çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde ayni ya da nakdi menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanun’la düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde İçişleri Bakanlığı’na ve Maliye Bakanlığı’na gönderilir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/B maddesine göre sözleşmeli memur “Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığı’nın görüşleri alınarak Bakanlar Kurulu’nca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri” olarak tanımlanmıştır.

2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un 5/c maddesinde, genel hizmetlerden birinin yürütülmesi için yapılan idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davaları çözmekle idari mahkemelerin görevli olduğu hükme bağlanmıştır.

Diğer taraftan, sözleşmeli personel ile ilgili Anayasa Mahkemesi kararlarında ve doktrinde, idari sözleşmelerin; kamu tüzel kişileri tarafından, kamu hizmetinin yürütülmesi amacı ile tek yanlı olarak düzenlenen, yazılı, tip sözleşmeler olduğu belirtilmekte, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay’ın istikrar bulmuş içtihatlarında da, idari sözleşmelerle ilgili hususlardan doğan anlaşmazlıkların idari yargı yerinde çözümleneceği vurgulanmaktadır.

Görev kamu düzeni ile ilgilidir. Mahkeme uyuşmazlıkta görevli olduğunu her zaman dikkate almalıdır.

Yukarıdaki açıklamalara göre 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49/3. maddesi kapsamında çalışanlarla yapılan sözleşmelerin iş sözleşmesi olmadığı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/B maddesi uyarınca bu şekilde çalıştırılan kişilerin sözleşmeli personel olacağı ve işçi sayılmayacakları ve çalıştıkları kurumla arasında çıkan uyuşmazlılarda idari yargının görevli olacağı açıktır.

Dosya içeriğine göre davacı 25.04.2002 tarihinden 15.02.2006 tarihine kadar aralıklı olarak geçici iş pozisyonunda davalı işyerinde iş ilişkisi kapsamında çalışmıştır. 16.02.2006 tarihinde ise 5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca davalı Belediye Başkanlığı arasında tam zamanlı sözleşme imzalanmıştır. Davacı tam zamanlı iş sözleşmesi ile çalışırken 26.12.2006 tarihli yazı ile 31.12.2006 tarihinde sona erecek tam zamanlı sözleşmesinin yenilenmeyeceği belirtilerek aradaki ilişki sona erdirilmiştir.

Somut bu maddi olgulara göre davacının geçici iş pozisyonunda 15.02.2006 tarihine kadar iş ilişkisi kabul edilerek, kendi iradesi ile tam zamanlı sözleşme imzalaması nedeni ile bu dönem için kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağının tespiti ile bu süre için kıdem ve ihbar tazminatı isteğinin reddi isabetlidir. Ancak somut uyuşmazlıkta davacı tam zamanlı sözleşmenin yenilenmediği 31.12.2006 tarihine kadar olan süre için kıdem ve ihbar tazminatı isteminde bulunmuştur.

Davacının statü hukuku kapsamında kalan süresi ile ilgili davalı kurum arasında iş ilişkisi bulunmadığından, uyuşmazlığın bu dönem için idari yargı yerinde görülmesi gerekir. Bu dönem için dava dilekçesinin yargı yolu yanlışlığı nedeniyle reddi yerine işin esasına girilerek yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten (BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

9. Hukuk Dairesi 2010/41842 E.N , 2011/12939 K.N.

İlgili Kavramlar

İŞ SÖZLEŞMESİNİN HAKSIZ FESHİ

İŞYERİ DEVRİ

KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI

YILLIK ÜCRETLİ İZİN ALACAĞI

Özet

İŞÇİNİN ASIL İŞVERENDEN ALINAN İŞ KAPSAMINDA VE DEĞİŞEN ALT İŞVERENLERE AİT İŞYERİNDE ARA VERMEDEN ÇALIŞMASI HALİNDE İŞYERİ DEVRİ KURALLARINA GÖRE ÇÖZÜME GİDİLMESİ GEREKİR. BU DURUMDA DEĞİŞEN ALT İŞVERENLER İŞÇİNİN İŞ SÖZLEŞMESİNİ VE DOĞMUŞ BULUNAN İŞÇİLİK HAKLARINI DEVRALMIŞ SAYILIR. İŞ SÖZLEŞMESİNİN TARAFI OLAN İŞÇİ VEYA ALT İŞVEREN TARAFINDAN BİR FESİH BİLDİRİMİ YAPILMADIĞI SÜRECE İŞ SÖZLEŞMELERİ DEĞİŞEN ALT İŞVERENLE DEVAM EDECEĞİNDEN, İŞYERİNDE ÇALIŞMASI DEVAM EDEN İŞÇİNİN FESHE BAĞLI HAKLAR OLAN İHBAR VE KIDEM TAZMİNATI İLE İZİN ÜCRETİ TALEP KOŞULLARI GERÇEKLEŞMEZ.

BUNA KARŞIN SÜRESİ SONA EREN ALT İŞVERENCE İŞÇİNİN İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHEDİLMESİ HALİNDE YAPILAN FESİH BİLDİRİMİ İLE İŞ İLİŞKİSİ SONA ERECEĞİNDEN İŞÇİNİN DAHA SONRA YENİ ALT İŞVEREN YANINDAKİ ÇALIŞMALARI YENİ BİR İŞ SÖZLEŞMESİ NİTELİĞİNDE OLUP FESHE BAĞLI HAKLARIN TALEP KOŞULLARI GERÇEKLEŞECEĞİNDEN FESHİN NİTELİĞİNE GÖRE HAK KAZANMA DURUMUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ GEREKİR.

İŞÇİNİN ASIL İŞVERENDEN ALINAN İŞ KAPSAMINDA VE DEĞİŞEN ALT İŞVERENLERE AİT İŞYERİNDE ARA VERMEDEN ÇALIŞMASININ DEVİR OLUP OLMADIĞI, TAZMİNATI ÖDENİP ÖDENMEDİĞİ, YILLIK İZİN KULLANIP KULLANMADIĞININ BELİRLENMESİ İÇİN SİGORTA SİCİL KAYDININ VE HER ALT İŞVERENDEN ŞAHSİ SİCİL DOSYASININ GETİRTİLMESİ, İNCELENMESİ VE ASIL İŞVEREN VEYA SON ALT İŞVEREN ÖNCEKİ ALT İŞVERENLERE İHBAR EDİLMESİNİ TALEP ETMİŞ İSE DAVANIN İHBAR EDİLEREK, ANILAN DELİLLERİN TOPLANMASI GEREKİR.

İçtihat Metni

Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile kullandırılmayan yıllık ücretli izinler karşılığı ücret alacağının davalı işverenlerden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm, süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, davacının davalı Bakanlığa bağlı O… Devlet Hastanesi’nde ihale ile yardımcı hizmetlerde veri hazırlama ve kontrol işletmeni olarak en son diğer davalı alt işveren P… Temizlik Şirketi bünyesinde çalıştığını ve hizmet akdinin haksız ve sebepsiz olarak bu davalı şirket tarafından sona erdirildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile kullandırılmayan yıllık ücretli izin alacağının davalılardan müştereken ve müteselsilin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Bakanlık vekili, davacının yapılan ihaleler bünyesinde veri hazırlama ve kontrol işletmeni olarak çalışmaya başlayan davacının değişen yüklenici firma personeli olarak çalıştığını, Bakanlığın ihale makamı olduğunu, 2009 yılında hizmet alımında 8 olan bilgi sistemi kullanım personelinin de 4 olarak saptandığını, bu nedenle davacının ihale bitimi yeni ihaleyi alan şirket tarafından işe başlatılmadığını, davacının diğer davalı işçisi olarak kaldığını, iş sözleşmesinin feshedilmediğini, Bakanlığa husumet yönetilemeyeceğini savunurken,

Diğer davalı vekili ise bilirkişi raporuna yaptığı itirazda verdiği cevapla, tüm süre üzerinden hesaplama yapıldığını, ellerinde belge bulunmadığını, daha önceki firmalarda ödeme ya da izin belgesi olabileceğini, araştırılması gerektiğini, davanın diğer alt işverenlere ihbarı gerektiğini belirtmiştir.

Mahkemece davacının Sosyal Sigorta kayıtları, şahsi sicil dosyaları getirilmeden, yapılan yargılama sonunda bilirkişi hesap raporuna itibar edilerek, davacının çalıştığı işyerinin asıl işverenin davalı Sağlık Bakanlığı olduğu, P… Temizlik Şirketi’nin ise alt işveren şirketi olduğu, P… Şirketi’nin son alt işveren, davalı Bakanlığın ise asıl işveren olarak sorumlu oldukları, iş sözleşmesinin haksız feshi nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen yıllık ücretli izinden davalıların birlikte sorumlu oldukları gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı Sağlık Bakanlığı vekili temyiz etmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6. maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleş-mesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları bu yöndedir.

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkan dâhilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işverene geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce asıl işveren alt işveren ilişkisinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması ve ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukuki bir ilişki bulunmamaktadır. Hukuki ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri alt işverenler arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir.

1475 sayılı Yasa’nın 14/2. maddesi hükmü, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerini devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukuki veya fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir. Bu arada bir alt işveren tarafından fesih olgusu belirtilmeden kıdem tazminatı adı altında ödeme yapılmış ise bu ödemenin devir nedeni ile hesaplanacak kıdem tazminatından yasal faizi ile mahsup edilmesi gerekir.

Sonuç olarak, işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılır. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçinin feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu ihtimalde feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekir.

İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışmasının devir olup olmadığı, tazminatı ödenip ödenmediği, yıllık izin kullanıp kullanmadığının belirlenmesi için Sigorta Sicil Kaydının ve her alt işverenden şahsi sicil dosyasının temin edilerek ge-tirtilmesi, incelenmesi ve asıl işveren veya son alt işveren önceki alt işverenlere ihbar edilmesini talep etmiş ise davanın ihbar edilerek, anılan delillerin toplanması gerekir.

Dosya içeriğine göre, davacının yardımcı hizmet olan veri hazırlama ve kontrol hizmetinde değişen alt işverenler işçisi olarak davalı Bakanlığa ait hastane işyerinde çalıştığı, davalı Bakanlık ile davacının hizmet süresi boyunca değişen alt işveren ve son alt işveren arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6. maddesi uyarınca asıl-ait işveren ilişkisi olduğu tartışmasızdır. Ancak yukarıda açıklanan hukuki olgulara göre değişen alt işverenler arasında işyeri devri olup olmadığı, son davalı alt işverenin tüm süreden sorumlu olup olamayacağı, arada ödenen kıdem tazminatı bulunup bulunmadığı, varsa mahsubu gerekip gerekmediği ve davacının kullandığı izinlerin olup olmadığının belirlenmesi için Sosyal Sigorta Sicil Kaydı ve son alt işveren dahil tüm alt işverenlerdeki şahsi sicil dosyasının getirtilerek incelenmesi gerekmektedir. Mahkemece davacının Sosyal Sigorta Sicil Kaydı, alt işverenlerdeki şahsi sicil dosyaları getirilmeden ve diğer alt işverenlere dava ihbar edilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten (BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.05.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

9. Hukuk Dairesi 2011/31621 E.N , 2011/23534 K.N.

İlgili Kavramlar

DAVANIN ISLAHI

TEMERRÜD FAİZİ, YASAL FAİZ

TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİNİN İMZALANMADĞI DÖNEM

TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ

Özet

TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİNİN İMZALANAMADIĞI DÖNEMDE KAMU TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ ÇERÇEVE ANLAŞMA PROTOKOLÜ UYGULANMALIDIR.

DAVALININ, ISLAHA KARŞI, ZAMANAŞIMI DEFİ DEĞERLENDİRİLMELİDİR.

TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİNE DAYANAN EDA DAVALARINDA İFAYA MAHKUM EDİLEN TARAF, TEMERRÜT TARİHİNDEN İTİBAREN TEMERRÜT FAİZİ ÖDEMEKLE YÜKÜMLÜDÜR. ANCAK TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ SÜRESİ SONA ERDİKTEN SONRA İŞ SÖZLEŞMESİ HÜKMÜ OLARAK DEVAM EDEN KURALLAR GEREĞİ ÖDENEN ÜCRET VE İKRAMİYELERE YASAL FAİZ HÜKMEDİLMELİDİR.

İçtihat Metni

Davacı, ücret alacağı, ilave tediye, teşvik primi ve ikramiye fark alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır,

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı işçi davalı Bakanlığa ait işyerinde sendika üyesi işçi olarak çalışmaya devam ettiğini ve 7-14. dönemlere ait Toplu İş Sözleşmelerinin ilgili hükümlerinin tam olarak uygulanmaması sebebiyle ücretlerinin eksik ödendiğini, yine 14. dönem toplu iş sözleşmesinin bitiminden itibaren iyileştirmelerin yapılmadığını ileri sürerek, ücret, teşvik ikramiyesi, ilave tediye ve ikramiye farkı alacaklarının ödetilmesi isteğiyle bu davayı açmıştır.

Davalı İşveren ücret artışlarının toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre yapıldığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiş, kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz İtirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında temel uyuşmazlık, ücret artışlarının toplu iş sözleşmesi hükümleri uyarınca tam olarak yapılıp yapılmadığı ve 31.12.2004 tarihinde süresi sona eren toplu iş sözleşmesinin art etkisi noktasında toplanmaktadır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, süresi sona eren toplu iş sözleşmesinin ardından protokol hükümleri 01.01.2005 tarihinden İtibaren uygulanmıştır. 2005 ve 2007 yılları Kamu Toplu İş Sözleşmeleri Çerçeve Anlaşma Protokolleri hükümleri uyarınca yapılan hesaplama hatalı olmuştur. Sözü edilen Protokoller davalı işyeri ile ilgili olmayıp, kamuda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmelerini ilgilendirmektedir. Maliye Bakanlığı’nın davalıyı muhatap alan 08.08.2005 tarihli yazısında, 2005 yılı Kamu Toplu İş Sözleşmeleri Çerçeve Anlaşma Protokolü’nün 08.08.2005 tarihinden itibaren davalı işyerinde de uygulanması gerektiği belirtilmiştir. 2007 yılı Kamu Toplu İş Sözleşmeleri Çerçeve Anlaşma Protokolü’nün ise 01.09.2007 tarihinden İtibaren uygulanması gerekir. Dairemizin kararlılık kazanmış uygulaması bu yöndedir (Yargıtay 9. HD 06.10.2009 gün 2009/9135 E., 2009/25976 K.; Yargıtay 9. HD 18.05.2010 gün 2010/17087 E., 2010/13864 K.).

Davalıya ait işyerinde 31.12.2004 tarihinde süresi biten Toplu İş Sözleşmesinin ardından bir süre toplu iş sözleşmesi imzalanamamış, yetkiyi alan başka bir sendika ile 02.03.2009 tarihinde toplu iş sözleşmesi yapılmıştır. Toplu İş sözleşmesinin imzalanamadığı dönemde kazanılmış hak oluşturmamak üzere işverence sözü edilen çerçeve protokolleri hükümleri Maliye Bakanlığı tarafından bildirilen tarihlerden itibaren uygulanmalıdır.

Davalının bilirkişi raporuna bu yönden itirazları dikkate alınmaksızın karar verilmesi hatalı olmuştur. Gerekirse aynı ya da farklı bir bilirkişiden rapor alınmalı ve çerçeve protokollerinin işverence bildirilen tarihlerden ileriye dönük olarak uygulanması suretiyle istek konusu alacaklara dair hesaplamalar yapılmalıdır.

3- Davacı tarafça yapılan ıslahın ardından davalı vekili usulüne uygun olarak zamanaşımı defini ileri sürmüştür. Mahkemece ıslah talebinde ıslah tarihi itibarıyla zamanaşımına uğrayan kısım düşülerek talepte bulunulduğu gerekçesiyle davalının sözü edilen savunması üzerinde durulmamıştır. Davacı vekili tarafından verilen ıslah talebinde, ıslah tarihi itibarıyla zamanaşımına uğrayan kısmın düşüldüğü belirtilmişse de, bu yönde denetime elverişli bir hesap raporu sunulmamıştır. Gerekirse bu yönden de bilirkişiden hesap raporu alınmalı ve davalının ıslaha karşı zamanaşımı defi değerlendirilmelidir.

4- Mahkemece hüküm altına alınan ücret farkı ile ikramiye için en yüksek işletme kredisi faizine karar verilmiş, davalı vekili kararı açıkça faiz yönünden temyiz etmiştir.

2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 61. maddesinde, “Toplu iş sözleşmesine dayanan eda davalarında ifaya mahkum edilen taraf, temerrüt tarihinden itibaren, bankalarca uygulanan en yüksek işletme kredisi faizi üzerinden temerrüt faizi ödemeye de mahkum edilir” şeklinde kurala yer verilerek uygulanması gereken faiz türü belirtilmiştir. Toplu iş sözleşmesinden doğan istekler bakımından sözü edilen faizin uygulanması yerinde ise de, toplu iş sözleşmesinin süresinin sona ermesinin ardından iş sözleşmesi hükmü olarak devam eden kurallar gereği ödenen ücret ve ikramiye bakımından 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 61. maddesinde öngörülen faizin uygulanması doğru değildir. Toplu iş sözleşmesinin süresinin sona erdiği 31.12.2004 tarihi sonrası için davaya konu ücret farkı ile ikramiye alacakları İş sözleşmesinden doğmakla anılan tarihten sonra doğan alacaklar bakımından yasal faize karar verilmelidir. Dairemizin 07.10.2008 gün ve 2008/26533 E., 2008/25710 K. sayılı kararı da bu yönde olup, mahkemece toplu iş sözleşmesinin süresinin sona erdiği tarihten sonrası için de bankalarca işletme kredilerine uygulanan en yüksek faize karar verilmesi hatalı olmuştur. Davaya konu ücret farkı ile ikramiye farkı alacaklarının bir kısmı 31.12.2004 tarihinden daha sonra doğmakla, sözü edilen alacaklar belirlenerek yasal faize karar verilmelidir.

Öte yandan mahkemece hüküm altına alınan ücret ve ikramiye yönünden dava ve ıslah tarihlerinden İtibaren faize karar verildiği belirtilmiş, aynı hüküm fıkrasında aynı istekler için bilirkişi raporunda belirlenen ödenmesi gereken tarihlerden itibaren faize karar verildiği açıklanmıştır. Bu şekilde faiz konusunda infazda tereddüt oluşturacak şekilde karar verilmesi de hatalı olup, ayrı bir bozma nedenidir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten (BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.07.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

9. Hukuk Dairesi 2011/44011 E.N , 2011/33985 K.N.

İlgili Kavramlar

FAİZ

İŞÇİ ALACAĞI

ZAMANAŞIMI

ZARAR KARŞILIĞI KESİNTİ

Özet

İŞÇİNİN ÜCRETİNDEN KESİLECEK ZARAR KARŞILIĞI KESİNTİ, İŞÇİ İŞVERENE ZARAR VERİLMEDİĞİ SÜRECE, MİLLİ BİR BANKADA AÇILACAK VADELİ BİR HESABA YATIRILACAK, İŞÇİ İŞTEN AYRILDIĞINDA DA İŞÇİYE FAİZ VE DİĞER GELİRLERİ İLE ÖDENECEKTİR. İŞVEREN VADELİ BİR HESABA YATIRMIŞ VE BANKA İŞÇİ AYRILANA KADAR BU KESİNTİYE FAİZ VE DİĞER GELİR GETİREN İŞLEMLERİ UYGULAMIŞ İSE, AYRILMA TARİHİNDE İADE EDİLECEK ALACAK BANKADA OLUŞAN ALACAKTIR. İŞÇİ BU ALACAĞIN DAHA FAZLA OLDUĞUNU İLERİ SÜREMEZ. İŞVEREN AYRILMA ANINDA BU ALACAĞIN, YASAYA GÖRE İADESİNİ SAĞLAMALIDIR. İŞVEREN BANKAYA VEYA VADELİ HESABA YATIRMAMIŞ İSE İŞÇİ MEYDANA GELEN ZARARIM İSTEYEBİLECEKTİR.

YAPILAN KESİNTİ ZARAR KARŞILIĞI OLDUĞUNDAN MUACCEL OLDUĞU TARİHTEN İTİBAREN ON YILLIK ZAMANAŞIMI SÜRESİ İÇİNDE İSTENEBİLİR.

İçtihat Metni

Davacı vekili, davalıya ait işyerinde emekli olan davacıya işçi çalışırken ücretinden zarar karşılığı yapılan kesintinin faizi ile birlikte davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı işyerinde emekli olan davacıya çalıştığı sırada yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Kanunu’nun 31. maddesi uyarınca ücretinden kesilen zarar karşılığı kesintisinin iş akdi sona erdiğinde ödenmediğini belirterek, anılan alacağın hesaplanacak faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren vekili, tüzel kişiliği bulunmayan V… Feribot Müdürlüğü aleyhine açılmış bulunan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddinin gerektiğini, davacının ücretinden 1475 sayılı İş Kanunu hükmü ve TİS hükümleri gereğice Ağustos 1985 ayı ile Mayıs 1986 dönemini kapsar şekilde 10 aylık hakedişlerinden 1 günlük yevmiye karşılığı kesinti yapılıp bankaya yatırıldığını, davacının dilekçesi üzerine bankaya talimat verildiğini, davacının bankadan tahsil etme yerine dava açtığını, hukuki yararı bulunmadığını, ayrıca İşçi alacaklarından doğan tazminatlarda zamanaşımı süresinin 5 yıl olduğunu, davanın süresi içinde de açılmadığından zamanaşımı yönünden de davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, dava tarihine kadar en yüksek mevduat faizi de belirleyen hesap raporuna itibar edilerek, 1475 sayılı İş Ka-nunu’nun 31/son maddesi gereğince davalı işverence davacının gelirinden yapılan kesintilerin en çok üç ay içinde milli bir bankaya yatırılması ve işçi işinden ayrıldığında kesilen paranın faiz ve diğer gelirleriyle işçiye iade edilmesi gerektiği, davacının emekli olarak işten ayrıldığı, çalıştığı dönem boyunca dava konusu kesinti ve diğer gelirlerinin tarafına iadesini engelleyecek türde işveren nezdinde bir zararının bulunmadığı, bu durumun davalı tarafın da kabulünde olduğu, bu haliyle davacı tarafın, dava konusu kesinti bedeli ile bu bedelin faiz ve diğer gelirlerini talep etmekte hukuki yararının bulunduğu, davaya konu alacağın BK’nın 125. maddesinde öngörülen 10 yıllık genel zamanaşımı süresine tabi olması ve dava ve ıslah tarihleri itibariyle bu sürenin aşılmamış olması nedeniyle davalı tarafın bu yöndeki usule İlişkin itirazı ile yine davada husumetin TCDD nezdinde davalı tarafa yöneltilmiş olması durumu karşısında davalı vekilinin husumete ilişkin itirazı ve esasa ilişkin diğer itirazlarının yerinde olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmaması ve davalı vekili tarafından ise cevap nedenleri ile temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Kesinti yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan ve 10.06.2003 tarihinde yürürlükten kalkan 1475 sayılı İş Kanunu’nun 31. maddesi (paralel hüküm 854 sayılı Deniz İş Kanunu’nun 39. maddesinde düzenlenmiş olup, halen yürürlüktedir) uyarınca, “Hizmet akitleriyle işverenin tazminat karşılığı, işçi ücretlerinden geçici olarak alıkoyacağı miktar on haftada eşit taksitlerle kesilmek üzere işçinin on günlük ücreti tutarından fazla olamaz. Tazminat karşılığı bu kesintiler, bütün iş süresi içindir ve bundan bir miktar mahsup edilince yeniden aynı esaslar dairesinde kesinti yapılabilir. Tazminat kesintileri, mahsup yapılmasını gerektirecek bir zarar yapılmadan işten ayrılma hallerinde işçiye kesintisiz olarak geri verilir. Tazminat karşılığı geçici olarak alıkonulan paradan, mahsup yapılması gerektiği zaman işçi isterse işveren kendisine mahsubun hangi esaslara göre yapıldığını anlatmak ve buna ait hesaplarla fatura ve başka belgeleri göstermek zorundadır. Tazminat karşılığı alıkonulan paradan ancak o işçi tarafından yapılan zarar için mahsup yapılır. Tazminat karşılığı kesilen paralar en çok üç ay içinde milli bir bankaya yatırılır. İşçi işinden ayrıldığında kesilen para faiz ve diğer gelirleri ile işçiye iade olunur”.

Anılan düzenleme karşısında, işçinin ücretinden kesilecek zarar karşılığı kesinti, İşçi işverene zarar vermediği sürece, milli bir bankada açılacak vadeli bir hesaba yatırılacak, işçi işten ayrıldığında da işçiye faiz ve diğer gelirleri ile ödenecektir. Kısaca ayrılma tarihinde oluşan faizi ve diğer geliri ile birlikte muaccel (istenebilir) bir alacak olacaktır. İşveren vadeli hesaba yatırmış ve banka işçi ayrılana kadar bu kesintiye faiz ve diğer gelir getiren işlemleri uygulamış ise, ayrılma tarihinde iade edilecek alacak bankada oluşan alacaktır. İşçi bu alacağın daha fazla olduğunu ileri süremez. Elbette işveren ayrılma anında bu alacağın ödenmesini, yasaya göre iadesini sağlamalıdır. Bunun yanında işveren bankaya hiç veya vadeli hesaba yatırmamış ise işçi meydana gelen zararını isteyebilecektir. İşçinin zararının söz konusu olduğu durumda bilirkişi incelemesine başvurulmalıdır.

Yapılan kesinti zarar (tazminat) karşılığı olduğundan muaccel olduğu tarihten itibaren Borçlar Kanunu’nun 125. maddesi uyarınca genel zamanaşımı süresi olan on yıllık zamanaşımına tabidir. Ayrıca yasadan kaynaklandığından ve yasa açıkça ayrılma tarihinden iadeyi öngördüğünden, neması (faiz ve diğer gelirleri) ile oluşan alacağa talep olduğu takdirde işçinin ayrıldığı tarihten itibaren yasal faiz uygulanmalıdır.

Dosya içeriğine göre davacının ücretinden 1475 sayılı İş Kanunu’nun 31. maddesi uyarınca davalı işveren tarafından 1985-1986 döneminde kesinti yapıldığı uyuşmazlık dışıdır. Ancak davalı işveren hesap numarası da vermek sureti ile bu kesintiyi bankaya yatırdığını, davacının başvurusu üzerine de bankaya ödenmesi için talimat verildiğini savunmuş, bu konuda belgeler sunmuştur. Mahkemece bu olgu araştırılmamıştır. Hükme esas bilirkişi raporunda ücretten kesilen zarar karşılığı kesintiye dava tarihine kadar en yüksek banka mevduat faizi uygulanmıştır.

Yukarıda açıklanan hukuki ve maddi olgulara göre:

1. Bu kesinti zarar (tazminat) karşılığı kesinti olduğundan, muaccel olduğu tarihten itibaren Borçlar Kanunu’nun 125. maddesi uyarınca 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğundan, davalının beş yıllık zamanaşımı itirazına itibar edilmemesi yerindedir. Keza her ne kadar dava TCDD V… Feribot Müdürlüğü aleyhine açılmış ise de davayı TCDD Genel Müdürlüğü takip ettiğinden ve karar başlığında davalı olarak TCDD yer aldığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Diğer taraftan davacı taraf açtığı ilk davada (kısmi dava) fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş olsa bile ıslah talebinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığından ve HUMK’nın 185/2. maddesi çerçevesinde davalı tarafın da bu duruma açık muvafakati bulunmadığından, ek rapor ile belirlenen fazla miktar konusunda davacı tarafın fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulma isteminin yerinde olmadığına karar verilmesi isabetlidir.

Bu nedenle davacının tüm, davalının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Davalı işveren zarar karşılığı kesinti miktarını milli bankalardan olan H… Bankası şubesine yatırdığını, davacının başvurusu üzerine ödenmesi için talimat verdiğini savunmuştur.

Davalının bu savunması üzerinde durulmadan karar verilmesi hatalıdır.

Öncelikle bankaya yazı yazılarak kesintinin yatırılıp yatırılmadığı, yatırılmış ise faiz ve herhangi bir diğer gelire tabi tutulup tutulmadığı, ayrılma tarihinde neması (faiz ve diğer geliri) ile ne miktar olduğu, hesabın kimin adına açıldığı, ödenmesi için talimat verilip verilmediği araştırılmalı ve sonucuna göre davalı işverenin sorumluluğuna karar verilmelidir.

3. Bankaya yatırıldığı belirtilen kesintinin ayrılma tarihinde faiz ve diğer geliri ile oluşan miktarı araştırılmadan, bu yönde hesap raporu alınması isabetsizdir. Hesap raporu yukarda açıklandığı gibi ancak hiç yatırılmama veya vadeli yatırmama, bunun dışında işveren tarafından işçi işten ayrılmadan önce bankadan yasaya aykırı bir şekilde çekilmesi halinde alınmalıdır.

4. Diğer taraftan kabule göre hüküm altına alınan zarar karşılığı kesintinin dava tarihine kadar en yüksek mevduat faizi hesaplanarak, oluşan faizine karar verilmesi ayrı bir bozma nedenidir.

F) S o n u ç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten (BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

9. Hukuk Dairesi 2011/43739 E.N , 2011/33748 K.N.

İlgili Kavramlar

KANUN YARARINA BOZMA

MADDİ HATA

İçtihat Metni

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın, 23.08.2011 gün ve 245803 sayılı yazısı ile Tunceli Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 23.05.2011 günlü ve 513-293 sayılı hükmün vekalet ücreti yönünden kanun yararına bozulması talebiyle Dairemize gönderilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı tarafından açılan işçilik alacaklarına ilişkin davada, davacı 22.11.2010 havale tarihli dava dilekçesiyle 100 TL ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile 200 TL fazla çalışma alacağı talep etmiştir. Yapılan bilirkişi incelemesinde davacının ulusal bayram, genel tatil alacağı 1223,22 TL, fazla çalışma alacağı ise 3.846,52 TL ve 7.096,60 TL olarak tespit edilmiştir. Davacı vekili 28.03.2011 tarihli ıslah dilekçesiyle sadece ulusal bayram ve genel tatil alacağını 533 TL olarak artırma yoluna gitmiştir. Davacı, ıslah dilekçesinde ulusal bayram, genel tatil alacağını ana metin ile sonuç ve istem kısmında 733 TL olarak belirtmiştir. Ancak davacı vekili, ıslah dilekçesinde ıslah değeri kısmı, dilekçenin metin kısmı, sonuç ve istem kısımlarında arttırmış olduğu miktarı 533 TL olarak açıklamıştır. Davacı vekilinin talebini sadece 533 TL olarak artırdığı açıktır. Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davacının 1223,22 TL’lik ulusal bayram ve genel tatil alacağından %40 hakkaniyet indirimi yapıldığında bulunan miktar 733,93 TL olarak hesaplanmaktadır. Mahkeme ıslah dilekçesi ile bağlı kalarak 633 TL ulusal bayram genel tatil alacağını ve 200 TL fazla çalışma alacağını kararın kesin olduğunu belirterek hüküm altına almış, ulusal bayram genel tatil alacağı bakımından fazlaya ilişkin talebi ise reddetmiştir.

Bilirkişi raporuna göre fazla çalışma alacağı da gözönüne alındığında kararın temyiz sınırının üzerinde kaldığı aşikardır.

Mahkeme, davacı vekilinin yaptığı yazım hatasını maddi hata olarak kabul etmesine, alacak miktarını 733,93 TL olarak tespit etmesine, hüküm altına alınan miktarın asıl alacaktan düşük olmasına, fazlaya ilişkin hakların da saklı tutulmasına rağmen davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. Yapılan hesaplamalardan açıkça anlaşılacağı üzere dava kısmen kabul edilmiş değildir. Davacının hüküm altına alınan 633 TL ulusal bayram ve genel tatil alacağı dışında halen hüküm altına alınması gereken 100 TL daha alacağı mevcuttur. Mahkeme bu hususu gözden kaçırarak davanın kısmen kabulüne karar vermiş ve davacının fazlaya ilişkin ulusal bayram ve genel tatil alacağı talebini reddetmiştir. Mahkemece vekalet ücretine davacının ıslah dilekçesinde 733 TL talep etmesine rağmen yine aynı ıslah dilekçesinde 633 TL talepte bulunduğu ve fazlaya ilişkin hakkı bulunmadığı gerekçesiyle maddi hataya dayalı olarak hükmedilmiştir.

Davalı lehine hüküm altına alınan vekalet ücretinin kaynağının hakkaniyet indiriminden kaynaklanmadığı anlaşılmakla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma talebi yerinde görülmediğinden reddine karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429/2 maddesine dayalı kanun yararına bozma isteğinin açıklanan sebeplerle reddine, kararın bir örneğinin Resmî Gazete’de yayımlanmak üzere Adalet Bakanlığına gönderilmesine 27.09.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

9. Hukuk Dairesi 2011/48313 E.N , 2011/43574 K.N.

İlgili Kavramlar

PRİME ESAS KAZANÇLAR

SİGORTA PRİM KESİNTİSİ

İçtihat Metni

Davacı M….. A…… ile davalı T….. R…… Genel Müdürlüğü arasındaki alacak davasına ilişkin Edirne İş Mahkemesince verilen ve temyiz edilmeksizin kesinleşen 1/4/2011 tarih ve 2010/474 esas, 2010/133 karar sayılı kararının 5510 sayılı Kanunun 80. Maddesine aykırı olduğu iddiası ile kanun yararına bozulması Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26/9/2011 gün ve 2011/225030 sayılı tebliğnamesi ile istenilmiş olmakla, dosyadaki tüm belgeler okunup dava dosyası için Tetkik Hakimi U. Ocak tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Mahkemece, davacının ücretlerinden sigorta primi kesilmesi yasaya aykırı bulunduğundan, açılan davanın kabulüne karar verilmiştir.

Adalet Bakanlığı’nın 30/5/2011 tarihli yazısı ile kararın kanun yararına temyiz edilmesi istenmiş olup Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından anılan karar 5510 sayılı Kanunun 80. Maddesine aykırı olduğu gerekçesi ile kanun yararına temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre davacı işçi ile davalı işveren arasında ilave tediye alacağından sigorta primi kesilip, kesilemeyeceği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İlave tediye alacağının kapsamı, yararlanacaklar, yararlanma şartları, miktarı ve ödeme zamanı 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması Hakkındaki Kanun ile düzenlenmiştir. Kanunun 1 inci maddesinde, Devlet ve ona bağlı kurumların hangileri olduğu, ayrıca yararlanacak kişiler açıkça belirtilmiştir.

Buna göre;

A. İşveren kapsamı yönünden Devlete ve ona bağlı olmak üzere,

1. Genel, katma ve özel bütçeli daireler,

2. Sermayesi değişen kurumlar,

3. Sermayesinin yarısından fazlası Devlete ait olan şirket ve kurumlar ve bunlara bağlı kuruluşlar,

4. Belediyeler ve belediyelere bağlı kuruluşlar,

5. 3460 ve 3659 sayılı Kanun kapsamına giren, sermayesinin tamamı Devlete ait olan veya bu sermaye ile kurulan iktisadi Devlet kuruluşları,

3460 sayılı Yasa bugün itibari ile yürürlükte olan bir yasa değildir. 3659 sayılı Yasa ise, banka ve Devlet kurumlarında çalışan memurların aylıkları ile ilgili düzenleme getirmiş ve halen yürürlüktedir. Bu Yasanın 1 inci maddesinde, kapsama dahil kurumlar daha ayrıntılı açıklanmıştır.

Yukarda belirtilen kurumlarca, sermayesinin yarısından fazlasına iştirak suretiyle kurulan kuruluşlar ve bunların aynı nispette iştirakleriyle vücut bulan kurumlar, ticaret ve sanayi odaları ve borsalar veya satın alınıp belediyelere bağlanan müesseseler de Kanun kapsamına alınmıştır.

Keza 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununda, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ekli cetvellerde sayılmıştır. Bu cetvellerde Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri, Özel Bütçeli İdareler, Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar ve Sosyal Güvenlik Kurumlarında çalışanların kanun kapsamında olduğunun kabulü gerekir.

Sonuç itibari ile kapsam bakımından, Devlet tarafından yasa ve yasanın verdiği yetki ile idari işlemle kurulan ve kamusal yetki ve ayrıcalıklardan yararlanan kamu tüzel kişilikleri ve bunlara bağlı kuruluşlarda iş sözleşmesi ile çalışanlara uygulanacağı görülmektedir.

B. İşçi yönünden kapsama gelince:

İş Kanunu kapsamına girsin girmesin, yukarda belirtilen Devlet ve ona bağlı kurumlarda İş Kanununun 1 inci maddesindeki tanıma göre, işçi sayılan herkes bu alacaktan yararlanacaktır. Kanun, 4857 ve 1475 sayılı İş Kanunundan önceki İş Kanununa atıfta bulunmuştur. 4857 sayılı İş Kanunu işçi tanımına 2 nci maddesinde yer vermiştir. Buna göre “bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi” denir. O halde bir iş sözleşmesine dayanarak, yukarda belirtilen kurumlarda çalışan her işçiye ilave tediye ödemesinin yapılması gerekir.

C. Ödenecek ücret yönünde kapsam:

Maddenin son cümlesinde, yukarda belirtilen işyerlerinde çalışan işçilere ücret sistemleri ne olursa olsun her yıl için birer aylık ücret tutarında ilave tediye ücreti ödeneceği belirtilmiştir. Devlet ve ona bağlı maden işletmelerinin yeraltında çalışan işçilere, ayrıca bir aylık ödeme dışında birer aylık daha ödemenin yapılacağı Kanunun 2 nci maddesinde açıklanmıştır.

Kanunun 3 üncü maddesinde, işçilere her yıl için birer aylık (yeraltında çalışan işçilere her yıl için ikişer aylık) ilave tediye dışında, birer aylık ücret istihkaklarını geçmemek üzere Bakanlar Kurulu kararı ile aynı oranda bir ilave tediye ödemesi yapılabileceği belirtilmiştir.

Keza Yasanın Ek 1 inci maddesi ile ilave tediyelerin Toplu İş Sözleşmesi ile kararlaştırılması halinde buna sınır getirilmiş ve “Bu Kanun uyarınca işçilere yapılan ilave tediyelerden ayrı olarak, her yıl için her biri bir aylık istihkakları tutarını (hafta ve genel tatil ücretleri dahil) geçmemek şartıyla toplu iş sözleşmeleri ile en çok iki ikramiye daha verilebilir” düzenlemesine yer verilmiştir. Toplu İş Sözleşmesi ile yukarda belirtilen kurumlarda çalışan işçilere en çok iki ay daha ilave tediye ödeneceğinin kararlaştırılabileceği, bu miktar üzerinde ödeme yapılacağı şeklindeki düzenlemenin yasal sınırı aşan miktarda geçersiz olacağını kabul etmek gerekir.

Kanun, kapsam içinde olmayan ancak Toplu İş Sözleşmesi uygulanacak işyerleri için de Ek 2 nci madde ile bir sınırlama getirmiş ve kapsamda kalmayan işyerlerinde Toplu İş Sözleşmeleri ile en çok dört aylık, yeraltındaki işyerlerinde ise en çok beş aylık ilave tediye oranında ücret ödeneceği kuralına yer vermiştir. Ancak bu tür işyerlerinde Toplu İş Sözleşmesi ile kararlaştırılan bu tür ödemeleri ilave tediye olarak değil, akdi ikramiye olarak kabul etmek yerinde olacaktır.

Kanunun 4 üncü maddesine göre, ilave tediye alacağının ödeme zamanını, Bakanlar Kurulu belirler. Bakanlar Kurulunun kararı ile ilave tediye alacağı muaccel hale gelir. İlave tediye hesabı, Bakanlar Kurulunun belirlediği ödeme tarihlerindeki ücrete göre yapılmalıdır (Yargıtay 9. HD. 12/9/2011 gün 2011/36505 E. 2011/29278 K.). Ödeme zamanı taraflarca kararlaştırılmadığında, Borçlar Kanununun 101 inci maddesi uyarınca, temerrüt için alacaklının ihtarına gerek vardır. İlave tediye alacağı yasadan kaynaklandığından, talep halinde temerrüt tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmelidir. Toplu iş sözleşmelerinde bulunan, 6772 sayılı Yasa maddesinin tekrarından ibaret hükümler, alacağın dayanağının ilgili Yasa olduğu gerçeğini değiştirmeyeceğinden, bu durumlarda dahi yasal faize karar verilmelidir. Ancak, özelleştirme vb. sebeplerle ödenme koşullarının yitirildiği, ilave tediye alacağının sadece toplu iş sözleşmesine göre ödenmesinin kararlaştırıldığı durumlarda, 2822 sayılı Kanunun 61 inci maddesi uyarınca en yüksek işletme kredisi faizine hükmedilmelidir (Yargıtay 9. HD. 13/9/2011 gün 2011/39204 E. 2011/29535 K.).

Aynı maddede ilave tediye alacağının nasıl hesaplanacağı ve kesinti yapılıp yapılmayacağı belirtilmiştir. Buna göre aylık olarak bu alacağın hesaplanmasında, fazla mesai, evlilik, çocuk zamları veya primleri, ayni yardımlar, hafta ve genel tatil ücretleri gibi esas ücrete dahil olan ödemeler dikkate alınmaz. Bu düzenleme nedeni ile ilave tediye alacağının bir ay için yirmialtı gün üzerinden hesaplanması gerekir.

İlave tediye alacağından sigorta primleri kesilmez. Ancak 1/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın 80/c ve 105 inci maddeleri uyarınca, ücretin eki niteliğindeki bu ödeme, 1/10/2008 tarihinden itibaren sigorta prim kesintisine tabidir.

İlave tediye alacağı, ödeme tarihinde işçinin işinden ayrılmış olup olmadığına bakılmaksızın, hak edilen yıl içinde o yerde veya aynı idare, teşekkül ve müesseseye ait muhtelif yerlerde geçmiş olan hizmetlerinin toplamı oranında ve son çalıştığı yerde ödenir, işçi tam yıl çalışmamış ise, ilave tediye o yıl için kıstelyevm esasına göre hesaplanıp ödenecektir.

İşçinin ilave tediye alacağına, esas olacak çalışma süresinin hesaplanmasında iş sözleşmesinin devamı müddetine rastlayan yasal ve idari izinler, hastalık izinleri, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günleri, çalışılmış gibi hesaba katılır.

Somut olayda, davacının ilave tediye alacağından kesilen sigorta primlerinin iadesine karar verilmiştir.

Yukarıda açıklandığı üzere 1/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın 80/c ve 105 inci maddeleri uyarınca ücretin eki niteliğindeki bu ödeme, 1/10/2008 tarihinden itibaren sigorta prim kesintisine tabidir. Yapılan kesinti kanundan kaynaklanmaktadır.

Mahkemece anılan kanun hükmü gözönüne alınmaksızın 6772 sayılı Kanunun 4. Maddesi gerekçe gösterilerek davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429/2 (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 362/2) maddesine dayalı kanun yararına bozma isteğinin açıklanan sebeplerle kabulü ile hükmün “sonuca etkili olmamak üzere” yukarıda belirtilen sebeple BOZULMASINA, kararın bir örneğinin Resmî Gazete’de yayımlanması için Adalet Bakanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na tevdiine 15/11/2011 gününde oybirliği ile karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu 2011/9-301 E.N , 2011/416 K.N.

İlgili Kavramlar

İŞÇİLİK ALACAĞI

KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki “kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gebze 2.İş Mahkemesince, davanın kısmen kabulüne dair verilen 28.02.2008 gün ve 2006/642 E., 2008/178 K. sayılı kararın incelenmesi davacı-karşı davalı vekili ve davalı-karşı davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 15.04.2010 gün ve 2008/24053 E., 2010/10739 K. sayılı ilamı ile;

(“…1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı-karşı davacının tüm davacı-karşı davalının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini belirterek kıdem, fazla çalışma, ücret, izin ve vergi iadesi alacağı talebinde bulunmuştur.

Davalı işveren ise davacının iş sözleşmesini devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshettiği, davacının ihbar önellerine uymadığını belirterek davanın reddini savunmuş ve karşı dava ile ihbar tazminatı talebinde bulunmuştur.

Mahkemece iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiği, bu nedenle davalı-karşı davacı işverenin ihbar tazminatı talep edemeyeceği, davacı işçinin kıdem tazminatına hak kazanmadığı, vergi iadesi alacağına ilişkin ne kadar fiş verdiğini ispatlayamadığından bu talebin yerinde olmadığı, fazla çalışma, ücret ve izin alacağı bulunduğu belirtilerek bu alacakları hüküm altına alınmıştır.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilip edilmediği uyuşmazlık konusudur.

Dava dilekçesinde davacı fazla çalışma ücret alacaklısı olduğunu ileri sürmektedir.

Davacı işveren tarafından ibraz edilen 2006/Mayıs ayına ait puantaj cetveline göre davacının 40,5 saat fazla çalışması bulunmaktadır. 2006/Ocak-Nisan dönemine ilişkin ücret bordrolarında fazla çalışma alacağı tahakkuk ettirilmiştir. 2006/Mayıs bordrosunda ise fazla çalışma alacağı tahakkuku bulunmamaktadır. Her ne kadar davalı işveren tarafından 01.01.2006-31.12.2006 dönemine ilişkin denkleştirme esasına göre çalışma iş sözleşmesi muvafakat namesi ibraz edilmiş ise de bu belgede denkleştirmenin ikişer aylık süreler içerisinde yapılacağı belirtilmiştir. Davacının 2006/Nisan ayında da fazla çalışma yaptığı ve karşılığının ödendiği sabittir. Davacının 2006/Mayıs ayı içinde yaptığı fazla çalışma karşılığında ücreti ödenmemiştir. Davacı fazla çalışma ücreti ödenmediğinden iş sözleşmesini haklı nedenle sona erdirmiş olup kıdem tazminatına hak kazanmıştır…”)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davacı-karşı davalı vekilleri

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Asıl dava; kıdem tazminatı, ücret, fazla çalışma, izin, vergi iadesi alacaklarının; karşı dava ise, ihbar tazminatının ödetilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece; kıdem ve ihbar tazminatına ilişkin taleplerin reddine, diğer işçilik alacaklarına ilişkin taleplerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Özel Dairece; yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçe ile karar bozulmuştur.

Mahkemece; kıdem tazminatı yönünden direnildiğinden bahisle ilk kararda değerlendirilmeyen tamamen yeni bir gerekçeye dayanılarak karar verilmiştir.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşme sırasında, işin esasının incelenmesinden önce, temyize konu kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; dolayısıyla, temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu’nca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu, ön sorun olarak değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir(HUMK.429 mad.).

Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir delile dayanarak ve/veya gerekçesini değiştirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.

Somut olayda ise; Mahkemece, bozmaya konu ilk kararda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/2.maddesi gereğince davacı işçinin işinin niteliğinde herhangi bir değişiklik olmadığından, iş sözleşmesinin işçi tarafından feshi haklı görülmeyerek kıdem tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.

Özel Dairece, davacı işçinin fazla çalışma ücretinin davalı tarafından ödenmediğinden, iş sözleşmesini feshinin haklı olduğu bu nedenle de kıdem tazminatı isteminin kabulüne karar verilmesine işaretle bozulması üzerine, yerel mahkemece, bu kez ilk kararda değerlendirilmeyen ve hiç irdelenmeyen davacı işçinin fazla çalışma ücretinin ödenmemesi nedeniyle de iş sözleşmesinin işçi tarafından feshinin haklı olmadığı bu nedenle de kıdem tazminatı almaya hakkı bulunmadığı gerekçesi ile direnme olarak adlandırılan karar verilmiştir.

Böylece, mahkemenin, ilk kararda, tartışılıp değerlendirilmeyen yeni bir gerekçe ile karar verdiği; direnme olarak adlandırdığı temyize konu bu kararın usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı; bozmadan esinlenerek oluşturulan yeni gerekçeye dayalı, yeni bir hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Hal böyle olunca; kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kurulu’na değil; Özel Daireye aittir.

Bu nedenle, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

S O N U Ç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9.Hukuk Dairesine gönderilmesine, 15.06.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu 2011/9-405 E.N , 2011/340 K.N.

İlgili Kavramlar

ÜCRET ALACAĞI

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki “ücret alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kadıköy 1.İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 02.04.2008 gün ve 2004/1110 E-2008/119 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 07.06.2010 gün ve 2008/26921-2010/16771 sayılı ilamıyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Mahkeme kararlarında nelerin yazılacağı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 388.maddesinde belirtilmiştir. Buna göre, hüküm sonucu kısmında gerekçeye ait her hangi bir söz tekrar edilmeksizin isteklerin her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların mümkünse sıra numarası altında birer birer açık şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekir.

Aynı kural HUMK.nun 389.maddesinde de tekrarlanmış; HUMK.nun 381.maddesinde ise “Kararın tefhimi en az 388.maddede belirtilen hüküm sonucunun duruşma tutanağına geçilerek okunması suretiyle olur” hükmüne yer verilmiştir.

Bu biçim yargıda açıklık ve netlik prensibinin gereğidir. Aksi hal, yeni tereddüt ve ihtilaflar yaratır. Hatta giderek denebilir ki, dava içinden davalar doğar ve hükmün hedefine ulaşması engellenir. Kamu düzeni ve barışı oluşturulamaz.

Ayrıca, bozma kararı ile ilk hüküm hayatiyetini yitirdiğinden ona atıf suretiyle hüküm tesisinin yukarıda açıklanan kurallara uygun düşmeyeceği de aşikardır.

Nitekim, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşü de bu yöndedir (Hukuk Genel Kurulu’nun 19.6.1991 gün 323/391 sayılı;10.9.1991 gün 281-415 sayılı; 25.9.1991 gün 355-440 sayılı; 05.12.2007 gün ve 2007/3-981/936 sayılı; 23.01.2008 gün ve 2008/14-29/4 sayılı kararları).

Ceza Genel Kurulu’nca da önceleri C.M.U.K.nun benzer hükümleri taşıyan 261 ve 268 maddelerinin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile birlikte de bu kanunun 34, 223, 230,231,232 maddelerinin uygulanmasında bozulan kararın geçerliliğini ve yerine getirilme yeteneğini yitirdiğinden “önceki hükümde direnilmesine” denilmekle yetinilerek ve atıf suretiyle hüküm kurulamayacağı kabul edilmiştir (Ceza Genel Kurulu’nun 2.2.1976 gün 1/22-25 sayılı; 12.05.1998 gün ve 1998/6-104-171 sayılı; 05.02.2002 gün ve 2001/1-417-2002/153 sayılı kararları).

Somut olayda da aslolan kısa kararda, hüküm fıkrası oluşturulmamış; yalnızca “önceki kararda direnilmesine” denilmekle yetinilmiştir.

O itibarla mahkemece HUMK.nun 388.maddesinin açık hükmü gözetilmeksizin yazılı biçimde karar verilmesi doğru değildir. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.

S O N U Ç : Direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının iadesine, 25.05.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu 2011/9-302 E.N , 2011/368 K.N.

İlgili Kavramlar

İŞ ARAMA İZİN ÜCRETİ ALACAĞI

KIDEM TAZMİNATI

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki “kıdem tazminatı ve iş arama izin ücreti alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 8. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 15.05.2008 gün ve 2006/667 E., 2008/328 K. sayılı kararın incelenmesi davalılardan SGK (Devredilen Emekli Sandığı) vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 11.03.2010 gün ve 2008/28618 E., 2010/6424 K. sayılı ilamı ile;

“…1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi ihbar öneli kullandırılmasına rağmen iş arama izni verilmediğini ileri sürerek iş arama izin ücretlerinin ödetilmesini talep etmiştir. Mahkemece isteğin kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 27. maddesine göre, yeni iş arama izni vermeyen veya eksik kullandıran işveren, o süreye ait ücreti işçiye ödemekle yükümlüdür. Aynı maddenin 3. fıkrasında, işveren yeni iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırırsa, işçinin çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı ödemesi gerektiği kuralı getirilmiştir.

Yeni iş arama izni, işçinin ihbar öneli içinde çalıştırıldığı günler için geçerli olur. İşçinin hafta tatili, bayram ve genel tatil izinlerini kullandığı günler için iş arama izni verme zorunluluğu bulunmamaktadır. Çalışılmayan günler için iş arama izni verilmesi gerekmediğine göre, iş arama izin ücretine de hak kazanılamaz. Dairemizin ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun uygulaması da bu yöndedir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 27.1.2010 tarih ve 2009/9-593 E, 2010/20 K ; Y 9. HD. 10.2.2009 tarih ve 2009/804 E, 2009/2102 K)

Somut olayda davalı işveren, ihbar öneli içinde yeni iş arama izinlerini kullandırdığını kanıtlayabilmiş değildir. İşçinin ihbar öneli içinde çalıştığı günler bakımından her gün için iki saat iş arama izin ücretinin 4857 Sayılı İş Kanununun 27. maddesi hükmüne uygun olarak %100 olarak hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir. Çalışılmayan hafta tatilleri için de iş arama izin ücreti hesaplanarak sonuca gidilmesi hatalı olup kararın bu yönden de bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu (Devredilen Emekli Sandığı) vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kıdem tazminatı ve yeni iş arama izin ücreti alacağı istemine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalılardan Emekli Sandığına ait bakımevinin işletmesini üstlenen diğer davalı E.. T…. S….. İşler D….. Ve T….. Limitet Şirketinde çalıştığını, iş akdinin E… Ş…… tarafından kıdem tazminatı ödenmeksizin feshedildiği ve yeni iş arama izni verilmediğini, davalı Emekli Sandığının asıl işveren olarak alt işveren E.. Ş….. ile birlikte müteselsil sorumlu olduğunu belirterek kıdem tazminatı ve kullandırılmayan yeni iş arama iznine ilişkin ücret alacağının davalılardan tahsilini talep ve dava etmiş, bilahare yeni iş arama izin ücreti alacağı ıslah edilerek ihbar tazminatı talebinde bulunulmuştur.

Davalı Emekli Sandığı vekili, asıl işveren değil, ihale makamı olduklarını, işin anahtar teslimi yaptırılması nedeniyle sorumlulukları bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiş, davalı E… Ş….. davaya cevap vermemiştir.

Yerel mahkemece, usulüne uygun olarak yapılmadığı gerekçesi ile ıslah talebinin reddine karar verildikten sonra davacının kıdem tazminatı alacağının kabulüne, ancak iş akdi ihbar öneli kullanılmaksızın feshedildiğinden yeni iş arama izin ücretine yönelik davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Dairece; davalı Kurum vekilinin sair temyiz itirazları reddedilerek, “iş arama izin ücreti hesaplanırken çalışılmayan günler için de izin ücreti hesaplamasına gidilmesinin hatalı olduğu” gerekçesi ile hüküm iş arama izin ücreti yönünden bozulmuş, yerel mahkemece bozma ilamının sehve dayalı olduğu, iş arama izin ücreti talebinin reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmemesi ile kesinleştiği gerekçesiyle önceki kararda direnilmesine karar verilmiştir.

Direnme kararı davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmektedir.

Uyuşmazlık; iş arama izin ücretinin reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmemesi karşısında Özel Dairenin bu talebe ilişkin bozmasının ilamının maddi hataya dayalı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayın incelenmesinde, yerel mahkemenin iş arama izin ücretinin reddine ilişkin kararının davacı vekili tarafından temyiz edilmeksizin kesinleştiği, dolayısıyla davalılar yararına bu yönde usuli kazanılmış hak oluştuğu, Özel Dairenin hakkında hiçbir hesaplama yapılmaksızın reddine karar verilen ve temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olan iş arama izin ücreti konusunda hesaplama yönteminin yanlışlığı konusunda bozmasının açıkça maddi bir hataya dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle iş arama izin ücretinin reddine ilişkin kararın kesinleşmiş bulunması karşısında Özel Dairenin bozma ilamının maddi hataya dayalı olduğu anlaşıldığından usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ: Davalılardan SGK (Devredilen Emekli Sandığı) vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, 01.06.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu 2011/9-158 E.N , 2011/283 K.N.

İlgili Kavramlar

İŞÇİLİK ALACAĞI

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 14. İş Mahkemesince davanın kısmen kabul ve reddine dair verilen 28.12.2007 gün ve 2006/723 esas, 2007/1250 karar sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 21.01.2010 gün ve 2008/14534 esas, 2010/805 karar sayılı ilamı ile;

(…1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı 1999/Ekim-16.09.2006 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını, sigorta primlerinin eksik yatırıldığını, davalı işverene hizmet tespiti davası açacağını söylemesi üzerine iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem, ihbar, izin, fazla çalışma ve genel tatil alacağı talebinde bulunmuştur.

Davalı işveren davacının 1.5.2004- 5.9.2006 tarihleri arasında çalıştığını sigorta primlerinin düzenli olarak yatırıldığını, iş sözleşmesini davalının haksız olarak sona erdirdiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacının 1.5.2004-5.9.2006 tarihleri arasında davalı yanında çalıştığı kabul edilerek alacakları hüküm altına alınmıştır.

Davacı davalı işyerinde 1999 yılında çalışmaya başladığını belirtmektedir. SSK hizmet cetveline göre davacının işe girişi ise 1.5.2004 tarihidir. Mahkemece davacı tanıklarının bordro tanığı olmadığı belirtilerek dinlenmemesi hatalıdır.

Davacının tanıkları dinlenerek davacının hangi tarihte işe başladığı açıkça sorulmalıdır.

Tanık beyanları ve davacının işyeri şahsi dosyasındaki belgeler ve işe giriş-çıkış belgeleri birlikte bir değerlendirmeye tabi tutularak davacının hizmet süresi tespit edilmeli ve buna göre yeniden kıdem, ihbar, izin ve genel tatil alacağı hesaplanmalıdır.

3- Yıllık izin ücreti bakımından uygulanması gereken faiz konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 59. maddesinde iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödenmesi gerektiği kurala bağlanmıştır. Bununla birlikte kanunda, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti için kesin bir ödeme günü belirlenmiş değildir.

İş sözleşmesinin feshedildiği tarihte izin ücreti muaccel olur, ancak faiz başlangıcı bakımından işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekir.

Dairemizce, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti, geniş anlamda ücret içinde değerlendirilmemiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 34. maddesinde sözü edilen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilemeyeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2007/ 30158 E, 2008/ 28418 K.).

O halde, izin ücreti için uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.

Somut olayda davacının izin ücreti alacağına bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize hükmedilmiştir. Dairemizce, yıllık ücretli izin alacağı geniş anlamda ücret içinde değerlendirilmediğinden yasal faize hükmedilmelidir…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 04.05.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu 2010/12-170 E.N , 2010/274 K.N.

İlgili Kavramlar

ŞİKAYET

ÜCRETİN SAKLI KISMI

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki “şikayet” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Batman İcra Hukuk Mahkemesince şikayetin kabulüne dair verilen 13.11.2008 gün ve 2008/199 E-251 K.sayılı kararın incelenmesi karşı taraf/alacaklı Hazine vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 14.04.2009 gün ve 2008/28003-2009/8016 sayılı ilamı ile;

(“…Hazinenin alacaklı olduğu Batman İcra Müdürlüğünün 2007/1938 esas sayılı takip dosyasından 26.10.2007 tarihinde Vakıfbank Batman Şubesine borçlunun doğmuş ve doğacak hak ve alacakları üzerine haciz konulması için müzekkere yazıldığı görülmektedir. Borçlu haciz konulan banka hesabının maaşlarının yattığı hesap olduğunu ve işçi olması nedeniyle maaşının ¼’ ten fazlasının haczedilemeyeceğini belirterek haczin kaldırılmasını istemektedir.

Batman Belediye Başkanlığının 12.11.2008 tarihli yazısı içeriğinden, borçlunun işçi olduğu, haciz konulan hesabın da, maaşlarının yatırıldığı hesap olduğu anlaşılmaktadır.

4857 Sayılı Kanunun 35. maddesine göre, işçilerin aylık ücretlerinin dörtte birinden fazlası haczedilemez, maaş üzerinde birden fazla haciz bulunması halinde dahi kesinti ¼’ten fazla olamaz. Önceki dosya haczi sona ermeden sonraki haciz için kesinti yapılamaz.

Somut olayda, Batman İcra Müdürlüğünün 2007/1938 esas sayılı takip dosyasında 26.10.2007 tarihinde konulan hacizden sonra borçlunun muvafakati ile aynı icra müdürlüğünün 2007/5063 esas sayılı takip dosyasından 09.01.2008 tarihinde maaşın 1/ 2′si üzerine haciz konulmuş olması bu hacizden daha önceki haczi geçersiz hale getirmez. Aksinin kabulü borçlunun tek taraflı beyanı ile sonraki haczin ilk haczin önüne geçmesine neden olacaktır.

Bu durumda, mahkemece borçlunun maaş hesabına konulan haczin, maaşın ¼’ ünü aşan kısım yönünden kaldırılması gerekirken, yazılı gerekçe ile tamamının kaldırılması yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.

Kabule göre de; borçlu, maaşının ¼’ten fazlasının haczedilemeyeceği şikayetinde bulunduğu halde talebi aşar şekilde maaşın tamamı üzerinden haczin kaldırılmasına karar verilmesi de doğru görülmemiştir…”)

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Karşı taraf/alacaklı Hazine vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

İstek şikayete ilişkindir.

Borçlunun eldeki şikayeti, Hazinenin aynı ilama dayalı mükerrer takip yaptığı ve ayrıca başlatılan bu takipler nedeniyle maaşının haczedilmesi nedeniyle, maaşını almakta olduğu bankanın, yazılan talimat nedeniyle maaşının tamamına bloke koyduğu, oysa maaşına konulacak hacizlerin sıraya girmesi gerektiği, böyle bir sıra yapılmayıp tüm maaşının geriye kalan kısmının haczedilmesi yönündeki İcra Müdürlüğü işleminin hatalı olduğu, gerek İş kanunu ve gerekse de emsal içtihatlar uyarınca maaşının 1/4′ünden fazlasının muvafakati olmaması halinde haczedilemeyeceği, Batman İcra Müdürlüğünün 2007/1938 E ve 2008/1326 E. Sayılı dosyaları üzerinden maaşına uygulanan haciz nedeniyle konulan bloke işleminin kaldırılması (iptali) ve bu bloke nedeniyle içeride biriken kısmının kendisine ödenmesi, iddia ve istemlerini içermektedir.

Mahkemece mükerrerlik iddiası reddedilmiş; şikayetin kabulüne, Batman İcra Müdürlüğünün 2007/1938 E. sayılı takip dosyası ile şikayetçinin Vakıflar Bankası Batman Şubesinde bulunan maaş hesabı üzerindeki haczin kaldırılmasına, karar verilmiştir.

Karşı taraf/alacaklı Hazine vekilinin temyizi üzerine Yüksek Özel Dairece: borçlunun işçi ve haciz konulan hesabın da, maaşlarının yatırıldığı hesap olduğu, 4857 Sayılı Kanunun 35. maddesine göre, işçilerin aylık ücretlerinin dörtte birinden fazlası haczedilemeyeceği, maaş üzerinde birden fazla haciz bulunması halinde dahi kesinti ¼’ten fazla olamayacağı, önceki dosya haczi sona ermeden sonraki haciz için kesinti yapılamayacağı; somut olayda, Batman İcra Müdürlüğünün 2007/1938 esas sayılı takip dosyasında 26.10.2007 tarihinde konulan hacizden sonra borçlunun muvafakati ile aynı icra müdürlüğünün 2007/5063 esas sayılı takip dosyasından 09.01.2008 tarihinde maaşın 1/ 2′si üzerine haciz konulmuş olmasının bu hacizden daha önceki haczi geçersiz hale getirmeyeceği, aksinin kabulü borçlunun tek taraflı beyanı ile sonraki haczin ilk haczin önüne geçmesine neden olacağı, bu durumda, mahkemece borçlunun maaş hesabına konulan haczin, maaşın ¼’ ünü aşan kısım yönünden kaldırılması gerekirken, yazılı gerekçe ile tamamının kaldırılması yönünde hüküm tesisinin isabetsiz olduğu, gerekçesiyle karar bozulmuştur. Mükerrer takip yapıldığı iddiasına ilişkin red kararı bozma dışı kalmakla kesinleşmiştir.

Mahkeme; önceki kararında direndiğini ifadeyle şikayetin reddine karar vermiş; hükmü karşı taraf/alacaklı Hazine temyiz etmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşmeler sırasında; öncelikle, temyize konu kararın direnme kararı mı yoksa yeni bir hüküm mü olduğu, dolayısıyla temyiz incelemesinin Özel Dairece mi Hukuk Genel Kurulunca mı yapılacağı ön sorun olarak ele alınmıştır.

Direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkemece, bozmaya konu olan ilk kararda yer verilmiş hususlar direnmeye konu edilmeli; bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplanmadan önceki deliller çerçevesinde karar verilmeli; gerekçe önceki kararına göre genişletilebilirse de değiştirilmemelidir. (HUMK.429 mad.). Eş söyleyişle; mahkemece ilk kararda hiç yer verilmemiş değerlendirmelerin bozmadan esinlenilerek ve bozmada işaret olunduğu şekilde yapılmış olması durumunda ortada bir direnme kararının bulunduğundan söz edilemez.

Somut olayda; mahkemece ilk kararda, hazinenin haczinin geçerliliği ya da geçersizliği konusunda bir değerlendirme yapılmamış; direnme olarak adlandırdığı son kararda ise bozmadan esinlenilerek 2007/1938 esas sayılı dosyasında usulünce maaş haczi yapılmadığı, bankaca hesabın bloke edildiği, usulüne uygun ve ilk kez yapılan maaş haczinin 2007/5603 sayılı dosyadaki haciz olduğu, 1/2 oranında kesinti yapıldığı, borçlunun zaten yarısı kesildikten sonra yatırılan maaş hesabı üzerinden haczin kaldırılması gerektiği, değişik gerekçesine yer verilmiştir.

Bu durumda, ortada varlığından söz edilebilecek bir direnme kararı mevcut olmayıp, bozmadan önce verilen ilk kararda dayanılmayan gerekçelere dayalı yeni bir hükmün bulunduğunun kabulü gerekir.

Yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının inceleme merci ise Hukuk Genel Kurulu değil; Özel Daire’dir.

Hal böyle olunca; dosyanın yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

S O N U Ç: Yukarıda açıklanan nedenlerle karşı taraf/alacaklı Hazinenin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 12.Hukuk Dairesine gönderilmesine, 02.06.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu 2010/9-713 E.N , 2011/51 K.N.

İlgili Kavramlar

İŞÇİLİK ALACAĞI

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 7. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 06.11.2008 gün ve 2006/598-559 sayılı kararın incelenmesi “her iki taraf vekilleri” tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 01.04.2010 gün ve 2009/10954-9139 sayılı ilamı ile;

(“1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre ile davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı 1.1.1996 tarihinde 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanununa tabi olarak çalışmaya başladığını, davalı yanında 1.6.97-11.11.2004 arası çalışıp iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek kıdem, ihbar tazminatı ve bazı işçilik alacakları isteğinde bulunmuştur.

Davalı davacının telif ücreti alarak yazı yazdığını, anılan kanuna göre çalışmadığını savunmuştur.

Mahkemece davacının 1.5.98-30.11.1999 ve 1.8.2003-11.11.2004 tarihleri arasında davalı yanında çalıştığı, davalının haklı nedenle feshi kanıtlayamadığı, kıdem tazminatının ilgili kanuna bağlı çalıştığı tüm süre dikkate alınarak hesaplanması gerektiği gerekçesiyle istekler kısmen kabul edilmiştir.

Karar taraflarca temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki gazetecinin kıdem hakkı bakımından uyuşmazlık bulunmaktadır.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 6. maddesinde, gazetecinin kıdem hakkı özel biçimde korunmuştur. Meslekte geçecek olan 5 yılın büyük önemi vardır. Bu 5 yılın dolması ile kıdem tazminatı talep hakkı doğabilmekte ve işveren feshinde uygulanabilecek olan ihbar öneli 5 yıllık kıdemin ardından 3 aya çıkmaktadır. Yine, 4 haftalık yıllık ücretli izne hak kazanabilmek bakımından gazetecinin 1 yıllık hizmeti aranmakta 10 yılı aşan kıdem halinde ise bu süre 6 haftaya çıkmaktadır.

Gazetecinin meslek kıdemi, gazetecinin meslekte geçirdiği toplam süreyi ifade eder. Kıdem tazminatı ve yıllık izin bakımından meslek kıdemi, gazetecinin gazetecilik mesleğine ilk girişinden itibaren geçerli olmaktadır. Bir başka anlatımla işçinin başka işverenlere ait işyerlerinde edindiği kıdemi sonraki işverenler açısından belli yükümlülükler getirmektedir. Bunun nedeni, kıdemli gazeteciyi çalıştırmanın işveren için önemli bir fayda sağlaması ve yararlanan işverenin de bunun sonucuna katlanması şeklinde açıklanabilir. Yasada kıdem hakkının özel olarak korunması, gazetecilik mesleğinin belli bir birikimin sonucu edinilebildiğine işarettir. 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 9. maddesi hükmüne göre, gazetecinin meslek kıdemleri bakımından sicillerin mülki amir ve Başbakanlık Basın Yayın Enformasyon Genel Müdürlüğünce tutulması da meslek kıdeminin kayıt altına alınarak korunması çerçevesinde bir düzenlemedir.

Gazetecinin meslek kıdeminin belirlenmesinde, Başbakanlık Basın Yayın Enformasyon Genel Müdürlüğünün kayıtları ile 9. madde uyarınca işverenini verdiği beyannamedeki bilgilerin işlendiği sicil kayıtları esas alınır. Ancak gazetecinin meslek kıdeminin daha önce başladığını her türlü yazılı belge ile kanıtlayabilmesi gerekir. Gazeteci ile işveren arasında yazılı bir sözleşme yapılmamış olması ya da işe başladığının ilgili kurumlara bildirilmemesi hallerinde dahi, meslek kıdeminin her türlü delille ispatı mümkündür.

Gazetecinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için meslek kıdeminin en az 5 yıl olması şarttır. Ancak, bir defa 5 yıllık kıdemin kazanılması durumunda her bir işveren yanında yeni bir 5 yıl kıdem şartı aranmaz(Yargıtay 15.7.2008 gün 2008/ 3638 E, 2008/ 20448 K.) .

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 6. maddesinin 8. fıkrasında, bir defa kıdem tazminatı alan gazetecinin kıdeminin yeni işe giriş tarihinden itibaren hesaplanacağı kuralı mevcuttur. Anılan hüküm, uygulamada gazetecinin kıdemini sıfırlanması olarak bilinse de, en az 5 yıllık meslek kıdeminin sıfırlanması söz konusu olmaz. Bahsi geçen düzenleme, gazetecinin aynı dönme için birden fazla kıdem tazminatı almamasını öngörmektedir. Başka bir anlatımla, gazetecinin önceki işverenden kıdem tazminatını alması durumunda, son işverenin önceki döneme ait meslek kıdeminden sorumlu tutulamayacağı kabul edilmelidir.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa’ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.8.2008 gün ve 2005/ 28 E, 2008/ 122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacını taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanmış ve aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Basın çalışanlarıyla ilgili 5953 sayılı Kanunda kıdem tazminatı hesabında giydirilmiş ücret üzerinden hesaplama yapılacağı öngörülmemiştir. Bu nedenle kıdem tazminatı burut ücret üzerinden hesaplanmalı ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 25/7.maddesine göre kıdem tazminatının 24 aylığı aşmayan tutarı için gelir vergisi uygulanmamalıdır. 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunda kıdem tazminatı tavanı da öngörülmemiş olmakla, hesap yönünden bir üst sınırlama da bulunmamaktadır. Yine anılan yasada fesih tarihinden itibaren faiz ödeneceği ve bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz yürütüleceği yönünde bir düzenleme de yer almamıştır. Bu itibarla gazetecinin kıdem tazminatı için fesih tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmesi doğru olmaz. İşverenin temerrüde düşürüldüğü tarih ya da dava tarihinden itibaren yasal faize karar verilmelidir.

Somut olayda davacı 1.1.1996 tarihinde başka bir basın işyerinde çalışmaya başlamış, daha sonra davalı yanında iki dönem halinde çalışmaya devam etmiştir. Davacının kıdeminin başlangıcı 1.1.1996 tarihi olmakla birlikte hak ettiği kıdem tazminatı davalı yanında fiilen çalıştığı süre dikkate alınarak hesaplanmalıdır. Dairemizin emsal kararları da bu doğrultudadır.

Davacı fazla çalışma yaptığını ileri sürerek fazla çalışma ve %5 fazlasını istemiş, mahkemece davacı tanık beyanları dikkate alınarak davacının haftada altı gün 9-18/19 saatleri arası çalıştığı kabul edilerek yapılan hesaplamaya değer verilerek hüküm kurulmuştur. Ancak tanıklardan Nazım Çalışan ifadesinde 1-1,5 saat ara dinlenmesi olduğunu belirttiği halde bunun dikkate alınmayıp anılan isteklerle ilgili davanın reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı Y…. G…. H… A… B…. ve Y… A.Ş vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kıdem ve ihbar tazminatları ile 5953 sayılı Kanun (kısaca Basın İş Kanunu) hükümleri uyarınca ödenmesi gereken bir kısım (fark ücret alacağı, fazla mesai ve genel tatil ücretleri) alacakların ve bunların süresinde ödenmemelerinden kaynaklanan günlük % 5 fazla ödemenin tahsili istemine ilişkindir.

Davacı S… D… vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 01.01.1996 tarihinden itibaren Basın İş Kanununa tabi olarak çalışmaya başladığını, 01.06.1997 tarihinden itibaren davalı gazetenin taşra muhabiri olarak, 2000 yılından itibaren de İstanbul’daki işyerinde çalıştığını; ancak iş sözleşmesinin 11.11.2004 tarihinde haksız olarak fesh edildiğini; hak etmiş olduğu kıdem ve ihbar tazminatının, fazla mesai yapmış olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin, genel tatil ve hafta tatillerinde çalışmasına karşın bu günlere ait ücretlerinin ve izin kullandırılmadığı gibi izin parasının ödenmediğini iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 500 TL kıdem tazminatı, 500 TL ihbar tazminatı, 500 TL yıllık ücretli izin alacağı, 500 TL ücret fark alacağı, 500 TL fazla mesai alacağı, 500 TL genel tatil alacağı, 500 TL hafta tatil alacağı ile bu alacaklardan fark ücret alacağının, fazla mesai ücretinin ve genel tatil alacağının zamanında ödenmemesinden kaynaklanan gecikme nedeniyle bu alacakların her biri için %5 fazla ödeme alacağına mukabil şimdilik toplam 500,00 TL’nin hakkın doğum tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Y… G… H… A…. B…. ve Y…A.Ş. vekili cevabında; taraflar arasında iş ilişkisinin bulunmadığını, telif sözleşmesinin bulunduğunu, Kasım 1999 yılına kadar yerel merkezli bir takım haberlerin yayınlandığını, bunların telif ücretinin ödendiğini, bunun dışında 2001 ve 2002 yıllarında iki adet yazının yayınlandığını bunlara dair telif ücretinin de ödendiğini, 1997 yılında M…. H… A… çalıştığını, davacının taleplerinin yerinde bulunmadığını, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davalı yanında çalışılan süre 2 yıl 10 ay 10 gün olarak kabul edilirken, kıdem tazminatına esas süre ise ilk mesleğe başlama tarihi olan 1.1.1996 tarihi ile iş akdinin haksız olarak feshedildiği 11.11.2004 tarihleri arasında geçen süre olan 8 yıl 10 ay 10 gün olarak kabul edilmiş ve bu süre üzerinden kıdem tazminatı isteminin kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

Tarafların temyizi üzerine Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçeyle ve özetle; davacının tüm, davalının diğer temyiz itirazları reddedilerek; kıdem tazminatı ve fazla çalışma alacağı yönüyle mahkeme kararı bozulmuştur.

Mahkemece fazla çalışma alacağına yönelik bozma ilamına uyulmuş; ancak davacı işçinin davalı işveren nezdinde çalışmaya başladığı tarihten önceki işyerlerinde davacıya kıdem tazminatı ödendiğinin davalı tarafça kanıtlanamadığı, ödemenin varlığının ispatının davalı işverene ait olduğu, bir başka deyişle kıdemin sıfırlanma olgusunun gerçekleşmediği, gerekçesiyle, kıdem tazminatı yönünden önceki kararda direnilmiştir.

Hükmü davalı şirket vekili temyize getirmektedir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kıdem tazminatı noktasında olup, davacının davalı yanında fiilen çalıştığı süre üzerinden mi, yoksa mesleğe başladığı 01.01.1996 tarihinden itibaren başka işverenler yanında çalıştığı süreler de dikkate alınarak toplam süre üzerinden mi, hesaplanması gerektiği noktasındadır.

Öncelikle belirtmelidir ki, davacının 01.01.1996 tarihinde Basın İş Kanunu’na tabi olarak “K… O…” gazetesinde çalışmaya başladığı ve daha sonra yanında çalışmaya başladığı davalı tarafından 11.11.2004 tarihinde sözleşmenin haksız olarak feshedildiği gerek mahkeme gerekse özel dairenin kabulünde olup; bu husus uyuşmazlık dışıdır.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanuna (kısaca Basın İş Kanunu olarak anılacaktır) tabi olarak çalışan gazetecilerin kıdem tazminatı haklarının kazanım koşulları ve hesaplanması bakımından 4857 sayılı İş Kanunu ve 854 sayılı Deniz İş Kanununa göre farklılıklar bulunmaktadır. Buna ilişkin olarak yasama belgelerinde, basında mevcut bir huzursuzluğun çözümüyle işçi ve memur statüsünden farklı çalışma koşullarına tâbi gazetecileri korumanın amaçlandığı ifade edilmiş; Basın İş Kanunu kapsamında çalışanların, yaptıkları iş gözetilerek İş Kanunu’na tâbi olanlardan farklı yasal düzenlemelere konu edilmeleri mümkün olarak görülmüştür.

Bu konuda Anayasa Mahkemesi de 5953 sayılı Kanunun bir kısım maddelerinin iptali için açılan iptal davasında “…Çalışma koşulları bakımından işçilerden farklı bir konumda olan ve kamuoyunu doğru bilgilendirme görevleri bulunan gazetecileri işveren karşısında korumak amacıyla getirildiği anlaşılan itiraz konusu bu kuralların basın özgürlüğü yönünden önemli bir işlev gördüğünün yadsınamayacağı, gazetecinin görevinin haber alma, verme, basma ve yayma gibi kamu düzenini yakından ilgilendiren niteliği de göz önüne alındığında kuralların başlı başına çalışma barışını bozacak nitelikte oldukları söylenemeyeceği” gerekçesi ile iptal istemini reddetmiş ve basın işçileri için bir kısım farklı düzenlemeler yapılmasının yapılan işin gereği olduğu da ifade edilmiştir (Anayasa Mahkemesi, 12.06.2008 gün, 2005/28 E, 2008/122 K.).

Kıdem tazminatı, tabi olduğu kanunda belirtilen asgari çalışma süresini dolduran bir işçinin iş sözleşmesinin kanunda sayılı nedenlerden biriyle son bulması halinde işverence işçiye veya mirasçılarına ödenen tazminattır.

Davacı 5963 sayılı Kanuna tabi olup; bu Kanunun 6.maddesinde “Akdin İşveren Tarafından Feshi Ve Kıdem Tazminatı” başlığı altında kıdem tazminatı düzenlenmiştir.

Maddede aynen;

“Meslekte en az beş yıl çalışmış olan gazetecilere kıdem hakkı tanınır.

Kıdem hakkı gazetecinin mesleğe ilk giriş tarihinden itibaren hesaplanır.

Akdin feshi halinde gazeteci, bu süreye göre hesaplanacak tazminatı almaya hak kazanır.

Birinci maddenin şümulüne giren bir işyerinde işverenle arasındaki hizmet münasebeti bir veya müteaddit mukaveleye istinaden fasılasız olarak en az beş yıl sürmüş olan gazetecinin işine son verilmesi yapılacak yazılı ihbardan itibaren üç ay geçtikten sonra muteber olur. Beş seneden az hizmeti olanlar için bu ihbar müddeti bir aydır.

İhbar müddetinin son günü olan tarih tazminata esas tutulur ve yıllık izinden sayılmaz.

Gazeteci yıllık iznini kullanmamışsa, işine son verilmesi halinde, izin müddetine ait ücreti kendisine peşin olarak verilir.

Hizmetine bu madde hükümlerine göre son verilen gazeteciye feshi ihbar edilen mukavelenin taallük ettiği her hizmet yılı veya küsuru için, son aylığı esas ittihaz olunmak suretiyle her yıl için bir aylık ücreti miktarında tazminat verilir. Ancak, yıllık hizmetin altı aydan az kısmı nazara alınmaz. İlk mukavele yılında bu miktar hesaplanmaz.

Bir defa kıdem tazminatı alan gazetecinin kıdemi, yeni işine girişinden itibaren hesaplanır. Ancak, buna aykırı olarak işverenle gazeteci arasında yapılacak mukavele muteberdir.

İşverenin maddi imkansızlık sebebiyle gazetecinin tazminatını bir defada ödeyememesi halinde, tediye en çok dört taksitte yapılır ve bu taksitlerin tamamının süresi bir yılı geçemez. Ancak, bu bölünme o iş yerinin mali vergisini tahakkuk ettiren maliye şubesinin, müessesenin zarar etmekte olduğu kararı üzerine yapılabilir.

İş Kanununun 18, 19, 20, 21 ve 29 uncu maddesi hükümleri kıyas yoluyla uygulanır.”

hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere, maddede kıdem tazminatı yönünden diğer iş kanunlarından farklı esaslara yer verilmiştir. Madde metninde ilk iki fıkrada “kıdem hakkından” bahsedilmiş, ilk işe giriş tarihinden itibaren hesaplanacağı düzenlenmiş; üçüncü fıkrada ise, kıdem tazminatının hesabında kıdem hakkına konu sürenin esas alınacağı belirtilmiştir.

Ayrıca, gazeteci aksine bir sözleşme hükmü bulunmadıkça çalışmasını tek işverene hasretmek zorunda değildir. Gerçekten de Basın İş K. m.13/I hükmü uyarınca gazeteci işverenle yaptığı mukavelede aksi zikredilmediği takdirde dışarıda, basınla alakası olsun veya olmasın, başka iş tutmakta serbesttir.

Öte yandan, 5953 sayılı Kanun kapsamındaki bir gazetecinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için hizmet akdinin belirli şekillerde sona ermesi gerekmekte ise de somut olay yönünden gerek mahkemece ve gerekse dairece, iş akdinin haksız olarak fesh edilip davacının kıdem tazminatı hakkını elde ettiği kabul edilmekle bu husus uyuşmazlık dışı kalmıştır.

Basın İş Kanununda gazetecinin kıdem tazminatı hakkı kazanacağı durumlardan en açık biçimde ifade edilmiş olanı hizmet akdinin işveren tarafından ihbar öneli verilerek feshedilmesidir.

Gerçekten de, Basın İş Kanununun “Akdin İşveren Tarafından Feshi ve Kıdem Tazminatı” başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasında “meslekte en az beş yıl çalışmış olan gazetecilere kıdem hakkı tanınacağı belirtilmiş, 3 fıkrasında birinci maddenin şümulüne giren bir işyerinde işverenle arasındaki hizmet münasebeti bir veya müteaddit mukaveleye istinaden fasılasız olarak en az beş yıl sürmüş olan gazetecinin işine son verilmesi yapılacak yazılı ihbardan itibaren üç ay geçtikten sonra muteber olacağı, beş seneden az hizmeti olanlar için bu ihbar müddetinin bir ay olacağı belirtilmiştir.

Madde metni dikkate alındığında meslekte en az beş yıl çalışmış olan gazetecilere kıdem hakkı tanınmalı, kıdem hakkı gazetecinin mesleğe ilk giriş tarihinden itibaren hesaplanmalıdır. Akdin feshi halinde gazeteci, bu süreye göre hesaplanacak tazminatı almaya hak kazanır (5953 s. kanun m.6/I,II, III). Beş yılın aynı veya farklı işyerlerinde geçirilmiş olması önemli değildir. Burada hemen bir örnek verilmesi gerekirse: on yıl A gazetesinde çalıştıktan sonra 3 yıl B gazetesinde çalışırken son işverence iş akti fesh edilen gazeteci son işyerinde beş yıl çalışmış olma koşulunu haiz olmadığı halde yasanın 2. fıkrası hükmü uyarınca on üç yıl üzerinden kıdem tazminata hak kazanacaktır (S. Göktaş, Ş.Çil, Açıklamalı- İçtihatlı Basın iş Kanunu ilgili mevzuatı, Turhan Kitapevi, Ankara 2003, s 50.).

Hemen belirtmelidir ki, 5953 sayılı kanun hükümlerinin nispi emredici nitelikleri nedeni ile gazeteci lehine sözleşmede beş yıllık süreden daha kısa bir sürenin kıdem hakkı kazanılması için yeterli olacağı da kararlaştırılabilir.

Gazetecinin kıdeminin belirlenmesi açısından Başbakanlık Basın Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğü’ndeki gazetecilere özgü sicildeki kayıtlar ile 9.madde uyarınca işverenin verdiği beyannamedeki bilgilerin işlendiği kayıtlar esas alınmalıdır. Ancak gazeteci yukarıda açıklanan resmi kurum kayıtlarıyla kıdeminin daha öncesine dayandığını kanıtlaması durumunda bu tarihin kıdem başlangıç tarihi olarak esas alınması gereklidir (S. Göktaş, Ş.Çil, Açıklamalı- İçtihatlı Basın iş Kanunu ilgili mevzuatı, Turhan Kitapevi, Ankara 2003,). Beş yıllık sürenin hesaplanmasında stajyerlik (deneme) süresi de dahil edilmelidir. Çalışılmaksızın veya başka bir meslekte çalışılarak geçirilen süreler, kıdemden sayılmamalıdır. Kıdemin sonu ise hizmet akdinin son bulduğu andır. Önelli fesihlerde önel süresi kıdeme dahildir. Ancak grev ve lokavtta geçen sürelerin kıdemin hesaplanmasında düşülmesi gerekmektedir (TİSGLK m.42/V). Bir defa kıdem tazminatı alan gazetecinin kıdemi, yeni işine girişinden itibaren hesaplanmalı, ancak, buna aykırı olarak işverenle gazeteci arasında yapılacak mukavele kabul edilmelidir. (Basın İş K.m.6/VIII).

Gazetecinin kıdem tazminatı hakkının kazanımı için aranan beş yıllık çalışmayı aynı işyerinde gerçekleştirmesi şart olmadığından, kıdem tazminatı ödemesi son işveren tarafından diğer işyerlerinde yapılan çalışmalar da hesaba katılarak yapılmalıdır.

Dosya kapsamına göre davacının 01.01.1996 tarihinde “K… O… G… G…. T…’i” olarak çalışmaya başladığı, sözleşmenin feshine kadar zaman zaman çeşitli gazetelerde muhabirlik yaptığı, bu arada yüksek öğretime devam ettiği, kıdem tazminatının sıfırlandığının ispatına yönelik bir savunmanın olmadığı bir başka deyişle davalı işverenin davacının daha önce çalıştığı işyerlerinden kıdem tazminatı aldığına dair bir savunma yapmadığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, yerel mahkemece ilk işe giriş tarihinden itibaren sözleşmenin fesh tarihine kadar geçen süre dikkate alınarak kıdem tazminatına hükmedilmesi kural olarak yerindedir.

Ne var ki, Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında özel dairece, dairenin uygulamasının da mahkeme uygulaması gibi olduğu, ancak kıdem tazminatına esas süreye katılmayan ve mahsup edilmesi gereken Basın İş Kanuna tabi olarak çalışılmayan ve/veya hiç çalışılmayan dönemlerin olup olmadığının belirlenmesi gerektiği, dairece bu incelemenin yapılmadığı, bunun için de dosyanın daireye gönderilmesi gerektiği ifade edilmiş ve bu görüş oybirliği ile kabul edilmiştir.

Şu durumda, mahkemenin kıdem tazminatını 01.01.1996 tarihinden itibaren başlatması ve fesih tarihi olan 11.11.2004 tarihine kadar geçen süre dikkate alınarak kıdem tazminatı hesaplaması kural olarak doğru ise de mahsubu gereken sürelerin bulunup bulunmadığının da irdelenmesi gereklidir.

O halde, Özel dairece bu irdeleme yapılmak ve buna ilişkin diğer temyiz itirazları incelenmek üzere dosyanın Özel Dairesine gönderilmesi gerekir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, kıdem tazminatının ilk işe giriş tarihinden itibaren hesaplanması ve son işverence bu süre üzerinden ödenmesi gereğine işaret eden DİRENME KARARI UYGUN OLUP, bu süreden mahsubu gereken kapsam dışı çalışmalar olup olmadığına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9.HUKUK DAİRESİNE gönderilmesine 09.02.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu 2010/9-746 E.N , 2011/58 K.N.

İlgili Kavramlar

FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ

İŞÇİLİK ALACAĞI

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki “İşçilik Alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kadıköy 1. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 05.02.2009 gün ve 2006/840 E. 2009/31 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27.10.2009 gün ve 2009/14645 E.- 2009/29444 K. sayılı ilamı ile;

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Bordroda fazla çalışma bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanılması olanaklı değildir. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yılda 90 gün ve 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. O halde işçinin anılan sınırlamaların ötesinde fazla çalışmayı kanıtlaması durumunda fark fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerekir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 E, 2008/ 20636 K., Yargıtay 9.HD. 28.4.2005 gün 2004/ 24398 E, 2005/ 14779 K. ve Yargıtay 9.HD. 9.12.2004 gün 2004/ 11620 E, 2004/ 27020 K.). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer. Fazla çalışma ücretinden indirim, taktiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda tanıklar haftanın 6 günü 8.00-18.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme verilmek suretiyle çalışıldığını, ayda 2 hafta tatilinde de aynı şekilde çalışıldığını belirtmişlerdir. Bilirkişi tarafından fazla çalışma süresi hesaplanırken davacı işçinin tüm çalışma süresi boyunca her gün 8.00-18.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Mahkemece davacının tüm çalışma süreleri boyunca haftada 12 saat fazla çalıştığı kabul edilerek hüküm kurulması hatalıdır. Tanık anlatımları dikkate alınarak davacının haftanın 6 günü 8.00-18.00 saatleri arasında ve ayda iki hafta tatilinde yine 8.00-18.00 saatleri arasında 1 saat dinlenme ile çalışması dikkate alınarak fazla çalışma alacağına hükmedilmesi gerekirken yanlış hesaplama ile fazla çalışma alacağına hükmedilmesi hatalıdır.

3-Öte yandan mahkemece davacı işçinin tüm hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Bir kişinin tüm çalışma süresi boyunca hafta tatili kullanmadan çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. Davalı tanıkları işyerinde ayda iki hafta tatili çalışması yapıldığını beyan etmesine rağmen tüm hafta tatillerinde çalışıldığı yönündeki değerlendirme hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre,Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken,önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ:Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile,direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 06.04.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu 2010/9-747 E.N , 2011/59 K.N.

İlgili Kavramlar

İŞÇİLİK ALACAĞI

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki “İşçilik Alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kadıköy 1. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 05.02.2009 gün ve 2006/837 E. 2009/28 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27.10.2009 gün ve 2009/14646 E.- 2009/29443 K. sayılı ilamı ile;

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Bordroda fazla çalışma bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanılması olanaklı değildir. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yılda 90 gün ve 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. O halde işçinin anılan sınırlamaların ötesinde fazla çalışmayı kanıtlaması durumunda fark fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerekir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 E, 2008/ 20636 K., Yargıtay 9.HD. 28.4.2005 gün 2004/ 24398 E, 2005/ 14779 K. ve Yargıtay 9.HD. 9.12.2004 gün 2004/ 11620 E, 2004/ 27020 K.). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer. Fazla çalışma ücretinden indirim, taktiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda tanıklar haftanın 6 günü 8.00-18.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme verilmek suretiyle çalışıldığını, ayda 2 hafta tatilinde de aynı şekilde çalışıldığını belirtmişlerdir. Bilirkişi tarafından fazla çalışma süresi hesaplanırken davacı işçinin tüm çalışma süresi boyunca her gün 8.00-18.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Mahkemece davacının tüm çalışma süreleri boyunca haftada 12 saat fazla çalıştığı kabul edilerek hüküm kurulması hatalıdır. Tanık anlatımları dikkate alınarak davacının haftanın 6 günü 8.00-18.00 saatleri arasında ve ayda iki hafta tatilinde yine 8.00-18.00 saatleri arasında 1 saat dinlenme ile çalışması dikkate alınarak fazla çalışma alacağına hükmedilmesi gerekirken yanlış hesaplama ile fazla çalışma alacağına hükmedilmesi hatalıdır.

3-Öte yandan mahkemece davacı işçinin tüm hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Bir kişinin tüm çalışma süresi boyunca hafta tatili kullanmadan çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. Davalı tanıkları işyerinde ayda iki hafta tatili çalışması yapıldığını beyan etmesine rağmen tüm hafta tatillerinde çalışıldığı yönündeki değerlendirme hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre,Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken,önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ:Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile,direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 06.04.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu 2010/9-748 E.N , 2011/60 K.N.

İlgili Kavramlar

İŞÇİLİK ALACAĞI

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki “İşçilik Alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kadıköy 1. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 05.02.2009 gün ve 2006/839 E. 2009/30 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27.10.2009 gün ve 2009/14643 E.- 2009/29440 K. sayılı ilamı ile;

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Bordroda fazla çalışma bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanılması olanaklı değildir. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yılda 90 gün ve 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. O halde işçinin anılan sınırlamaların ötesinde fazla çalışmayı kanıtlaması durumunda fark fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerekir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 E, 2008/ 20636 K., Yargıtay 9.HD. 28.4.2005 gün 2004/ 24398 E, 2005/ 14779 K. ve Yargıtay 9.HD. 9.12.2004 gün 2004/ 11620 E, 2004/ 27020 K.). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer. Fazla çalışma ücretinden indirim, taktiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda tanıklar haftanın 6 günü 8.00-18.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme verilmek suretiyle çalışıldığını, ayda 2 hafta tatilinde de aynı şekilde çalışıldığını belirtmişlerdir. Bilirkişi tarafından fazla çalışma süresi hesaplanırken davacı işçinin tüm çalışma süresi boyunca her gün 8.00-18.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Mahkemece davacının tüm çalışma süreleri boyunca haftada 12 saat fazla çalıştığı kabul edilerek hüküm kurulması hatalıdır. Tanık anlatımları dikkate alınarak davacının haftanın 6 günü 8.00-18.00 saatleri arasında ve ayda iki hafta tatilinde yine 8.00-18.00 saatleri arasında 1 saat dinlenme ile çalışması dikkate alınarak fazla çalışma alacağına hükmedilmesi gerekirken yanlış hesaplama ile fazla çalışma alacağına hükmedilmesi hatalıdır.

3-Öte yandan mahkemece davacı işçinin tüm hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Bir kişinin tüm çalışma süresi boyunca hafta tatili kullanmadan çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. Davalı tanıkları işyerinde ayda iki hafta tatili çalışması yapıldığını beyan etmesine rağmen tüm hafta tatillerinde çalışıldığı yönündeki değerlendirme hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre,Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken,önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ:Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile,direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 06.04.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu 2010/9-342 E.N , 2010/355 K.N.

İlgili Kavramlar

İŞÇİLİK ALACAĞI

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 16. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 25.12.2007 gün ve 2007/477 E.-917 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekilince istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 1.12.2009 gün ve 2008/11437 E.-2009/32485 K. sayılı ilamı ile;

(…Davacı yeni adı Sağlık Bakanlığı Y… Devlet Hastanesi olan işyerinde çalıştığını belirterek alacak isteğinde bulunmuştur.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı cevap dilekçesinde husumet itirazında bulunmuştur.

Mahkemece husumet itirazı konusunda bir karar verilmeden davanın kabulüne karar verilmiştir.

5283 sayılı Yasa ile birtakım sağlık birimleri Sağlık Bakanlığına devredilmiştir.

Davacının çalıştığı hastanenin de anılan yasa uyarınca Sağlık Bakanlığına devredilip devredilmediği saptanmadan ve davalının husumete ehil olup olmadığı tespit edilmeden sonuca gidilmesi hatalıdır…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacağı istemine ilişkindir.

Davacı, yeni adı Sağlık Bakanlığı Yalova Devlet (Eski SSK) Hastanesi olan işyerinde çalıştığını belirterek, ücret farkı, ikramiye, vasıta yardım alacağı, hizmet zammı, sosyal yardım, giyim ve konut yardımı, fazla mesai, genel tatil ile yıllık izin ücret alacaklarının yasal faiziyle birlikte davalı Kurumdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı cevap dilekçesinde; husumet itirazında bulunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Özel Dairece, yukarıda belirtilen nedenle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece; önceki gerekçelerle ve ayrıca davacının davalı kurum çalışanı olduğu konusunda yeterli inceleme yapıldığı, Y… Devlet Hastanesi Baştabipliği’nin 26.07.2007 tarihli cevabi yazısında ve davalı vekilinin 16.10.2007 tarihli dilekçesinde, davacının Sağlık Bakanlığı personeli olmadığının, davalı Kurum personeli olduğunun belirtildiği, kaldı ki bu hususun taraflar arasında uyuşmazlık konusu olmadığı, gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir.

Mahkemenin direnmeye ilişkin kararı, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; Bazı Kamu Kurum ve Kuruluşlarına ait Sağlık Birimlerinin Sağlık Bakanlığı’na Devredilmesine dair 5283 sayılı Kanun uyarınca davacının çalıştığı hastanenin Sağlık Bakanlığına devredilip devredilmediğinin mahkemece saptanıp saptanmadığı ve buna bağlı olarak davalının husumet itirazının incelenip incelenmediği noktalarında toplanmaktadır.

Y… Devlet Hastanesi Baştabipliği’nin 26.07.2007 tarihli cevabi yazısında, davacı Sevil Doğanalp’in, SSK Hastanesi’nin Sağlık Bakanlığı’na devir edilmeden önce kadro karşılıksız, “Sözleşmeli Eczacı” olarak SSK Y…Y… O… Bölge Hastanesi’nde göreve başladığı, kadro ataması yapılarak Hastanede göreve devam etmekte iken, naklen SSK İzmir Sağlık işleri Müdürlüğü Faturalandırma Komisyonu’na gittiği belirtilmiştir.

Ayrıca davalı Kurum vekili yargılama aşamasında ibraz ettiği 16.10.2007 tarihli dilekçesinde, davacının, Bazı Kamu Kurum ve Kuruluşlarına ait Sağlık Birimlerinin Sağlık Bakanlığı’na Devredilmesine dair 5283 sayılı kanunun 5. maddesi gereğince Sağlık Bakanlığı’na devredilen personel arasında yer almayarak, halen davalı Kuruma ait İzmir Sağlık İşleri İl Müdürlüğü’nde görev yaptığını beyan etmiştir.

O halde, davacının Bazı Kamu Kurum ve Kuruluşlarına ait Sağlık Birimlerinin Sağlık Bakanlığı’na Devredilmesine dair 5283 sayılı kanunun 5. maddesi gereğince Sağlık Bakanlığı’na devredilen personel arasında yer almadığı ve halen davalı Kuruma ait İzmir Sağlık İşleri İl Müdürlüğü’nde görev yaptığı Mahkemece saptandıktan ve dolayısıyla davalının husumete ehil olduğu tespit edildikten sonra karar verildiği yönündeki direnme kararı doğrudur.

Ne var ki, Özel Dairece Y… Devlet Hastanesi Baştabipliği’nin 26.07.2007 tarihli cevabi yazısı irdelenmediği gibi, işin esasına yönelik temyiz itirazları da incelenmemiştir.

Bu hususlara ilişkin inceleme yapılmak üzere dosya Özel Dairesine gönderilmelidir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı direnme kararı uygun olup, anılan yazı kapsamı ile, işin esasına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9.HUKUK DAİRESİNE gönderilmesine, 30.06.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu 2010/9-334 E.N , 2010/393 K.N.

İlgili Kavramlar

İŞ MAHKEMELERİNCE VERİLEN KARAR

KARAR DÜZELTME

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki davadan dolayı, bozulması üzerine direnme yoluyla; Çerkezköy 1.Asliye Hukuk Mahkemesinden (İş Mahkemesi sıfatıyla) verilen 28.09.2009 gün ve 354 E. – 687 K. sayılı kararın bozulmasını kapsayan ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’ndan çıkan 17.02.2010 gün, 2010/9-71 Esas, 2010/87 Karar sayılı ilamın, karar düzeltilmesi yoluyla incelenmesi davacı vekili tarafından verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla; Hukuk Genel Kurulu’nca dilekçe, düzeltilmesi istenen ilam ve dosyadaki ilgili bütün kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacakları istemine ilişkindir.

Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşmede, işin esasına geçilmeden önce, iş mahkemesi sıfatıyla verilen direnme kararı üzerine Hukuk Genel Kurulu kararına karşı karar düzeltme talebinde bulunulmasının mümkün olup olmadığı ön sorun olarak incelenmiştir.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/son maddesi uyarınca, İş Mahkemelerince verilen kararlara ve buna bağlı Yargıtay ilamına karşı karar düzeltme yolu kapalıdır.

Yerel mahkemece, gerek bozma öncesi verilen karar ve gerekse direnme kararı asliye hukuk mahkemesince “İş mahkemesi sıfatıyla” verilmiştir.

Şu durumda, iş mahkemesi kararına ve buna bağlı Yargıtay ilamına karşı karar düzeltme yolu kapalı olduğundan direnme üzerine verilen Hukuk Genel Kurulu kararına karşı karar düzeltme istenemez.

O halde, karar düzeltme istemine ilişkin dilekçenin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme istemine ilişkin dilekçesinin REDDİNE, 14.07.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu 2010/9-315 E.N , 2010/351 K.N.

İlgili Kavramlar

İŞÇİLİK ALACAĞI

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 13. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 18.10.2007 gün ve 2005/695 E., 2007/595 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05.03.2009 gün ve 2008/474 E., 2009/5990 K. sayılı ilamı ile;

(…1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi davalı şirketin Irak’ta bulunan şantiyesinde aylık 1000 dolar ücretle duvar ustası olarak çalıştığını ancak ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışma ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücretlerinin hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı vekili davacının vasıfsız işçi olduğunu ve istenen ücretin fahiş olduğunu, vasıflı işçi ücretinin bile 500 dolar olduğunu savunmuştur.

Mahkemece davacının usta olarak çalıştığının kesin olarak ispat edilemediğini, Bayındırlık Ve İskan Bakanlığının vasıfsız işçilik ile ilgili rayiçlerinin esas alınması gerektiğini belirterek aylık net ücreti 444,72 TL kabul ederek istekleri hüküm altına almıştır.

Taraflar arasında davacının aldığı ücret uyuşmazlık konusudur.

Mahkemece dinlenen davacı tanıkları usta olarak çalışan davacının aylık 1000 dolar ücret aldığını davalı tanıkları ise işçilerin ücretlerinin 500 TL olduğunu ve en son 100 er dolar avans verildiğini ifade etmişlerdir. Davalı tanıklarının ifadelerinde bile işçilere 500 TL ücret verildiği belirtilmesine rağmen mahkemece kabul edilen miktar bu ücretin de altındadır. Aynı işyerinde çalışan işçilerin bir bölümünün aylık 1000 dolar ücretle çalıştığı saptanmıştır. Yapılan iş aynıdır ve ustalık belgesinin olması koşul değildir. Ustanın yaptığı işi yapsa dahi o iş üzerinden ücret alır. 1000 dolar üzerinden ücret aldığı kabul edilmelidir. Ankara 3. İş Mahkemesince aynı yerde çalışan işçinin açtığı davada davacının 1000 dolar ücret aldığı kabul edilmiş karar Dairemizin 2006/22967E- 2007/8689 K sayılı ilamı ile ücret dışındaki başka bir nedenden dolayı bozulmuş yine Ankara 5.İş, 8.İş, 12.İş, 15.İş, mahkemelerince aynı yönde verilen kararlar Dairemizin 2007/9573 Karar, 2009/3720-3722 Karar vb. ilamları ile onarak kesinleşmiştir. Mahkemece davacının ücretinin 444,72 TL üzerinden yapılan hesaplamaya itibar edilmesi hatalıdır…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 30.06.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu 2010/9-305 E.N , 2010/336 K.N.

İlgili Kavramlar

İŞÇİ ALACAĞI

TAZMİNATIN TENKİSİ

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki “İşçi Alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 1.İş Mahkemesince davanın “kısmen kabulüne” dair verilen 16.04.2008 gün ve 2007/117-235 sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 11/5/2009 gün ve 33845-13138 sayılı ilamı ile;

(…1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Basın İş Kanununda bazı işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından indirim konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasında Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 14. maddesinde ücret ile Ek madde 1. maddesinde sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemelerde sözü edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmiş olmakla, yüzde beş fazla ödemeye hak kazanmak için işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi de gerekmez.

5953 sayılı yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük % 5 fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek oran bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 44. maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Borçlar Kanunun 44. maddesinde, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hakim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir” düzenlemeye gidilmiş olmakla Dairemiz anılan hükme uygun olarak günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunda bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödenmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin amacı, gazetecinin ücret ve diğer bazı işçilik alacaklarını güvence altına almak ve kitleleri doğru bilgilendirme gibi önemli bir görevi de olan gazeteciye belli bir oranda iş güvencesi sağlamaktır. Gerçekten gazetecinin emeğinin karşılığı olan hakları yeterince güvence altına alınmadığı taktirde, göreviyle ilgili konularda bağımsızlığı ve hatta tarafsızlığından söz edilemez. Bu nedenle yasa koyucu gazeteciler yönünden ücret ve bazı diğer hakları koruma çabası içine girmiştir. Düzenleme ile hedeflenen, gazetecinin ücret ve diğer işçilik haklarının gününde ödenmesini sağlamaktır. İşverenin yasa hükmüne uyması durumunda günlük yüzde beş fazla ödeme bakımından bir yaptırım gündeme gelmez. Buna karşın ödemelerin gecikmesi halinde günlük yüzde beş fazla ödeme kuralı yıllık % 1825 oranına karşılık geldiğinden kısa süre içinde önemli miktara ulaşabilmektedir. Söz konusu hüküm gazeteci yönünden de bir zenginleşme aracı olarak kullanılmamalıdır.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunda öngörülen bazı alacakların gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceğine dair kuralın Anayasa’ya aykırılığı itiraz olarak ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 12.8.2008 gün ve 2005/ 28 E, 2008/ 122 K. sayılı kararında, ücret ve fazla çalışma ücretlerin gününde ödenmeme koşuluna bağlı olan söz konusu yaptırımın, kamuoyunu doğru bilgilendirme görevi olan gazetecileri işverene karşı koruma amacının taşıdığı ve gazetecilerin basın özgürlüğünün sağlanması noktasında önemli bir işlev gördüğü açıklanmış ve aykırılık istemi oybirliği ile reddedilmiştir.

Fazla saatlerde çalışma karşılığı olan asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir. Bundan başka yukarıda sözü edilen gerekçelerle günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından oransal indirime gidilmelidir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, yüzde beş fazla ödeme tutarlarından yapılan indirim sonucu reddine karar verilen miktar bakımından davalının kendisini vekille temsil ettirmesi durumunda davalı yararına vekâlet ücretine hükmedilmemelidir (Yargıtay 18.11. 2008 gün 2007/ 32530 E, 2008/ 31205 K.) .

Somut olayda davacı uzun süren çalışmalarına ve genel tatil ücretlerini zamanında talep etmeyip miktarın artmasına neden olduğu gözetildiğinde, yukarıdaki ilkeler ve Hukuk Genel Kurulu Kararları (Örneğin 2007/337 E – 346 K ve 2005/203 E – 252 K sayılı Kararları) doğrultusunda bu isteklerin %5 leri alacaklarından daha yüksek oranda indirip yapılması gerekirken %85 oranında indirime hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

1-Davacı vekilinin temyiz itirazları Özel Dairece incelenip reddedildiğinden temyizde hukuki yararı bulunmamaktadır. Bu nedenle temyiz isteminin reddi gerekir.

2-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13.06.2007 gün ve 2007/9-339 E., 2007/346 K sayılı ilamında da aynı görüşün kabul edilmiş olmasına göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: 1- Birinci bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyizde hukuki yararı bulunmadığından temyiz isteminin REDDİNE,

2-İkinci bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Dairenin bozma kararında ve yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 23.06.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

21. Hukuk Dairesi 2010/5377 E.N , 2010/9113 K.N.

İlgili Kavramlar

İŞ KAZASI

TAZMİNAT

ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN DAHİLİ DAVALI OLARAK GÖSTERİLMESİ

Özet

HUMK’DA “DAHİLİ DAVA” DİYE BİR MÜESSESE BULUNMAMAKTADIR. AÇILMIŞ BİR DAVADA ÜÇÜNCÜ BİR KİŞİNİN DAVALI OLARAK GÖSTERİLMESİ İSTENİRSE, HARCI ÖDENEREK O KİMSE HAKKINDA USUL HÜKÜMLERİNE UYGUN BİR DAVA AÇILMASI GEREKİR.

İçtihat Metni

Davacılar murisinin, iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminat ile işçilik alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, 128.504.51 TL maddi, manevi tazminat ile işçilik alacaklarının yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davalılardan U… Sınai Yapı Tic. A.Ş.. ile Y… Kimya A.Ş. vekillerince istenilmesi ve davalılardan Y… Kimya A.Ş. vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine, tetkik hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalılardan U… Sınai Yapı ve Tic. A.Ş.’nin tüm temyiz itirazlarının reddine,

2- Dahili davalı Y… Kimya A.Ş. (Y… Entegre Ağaç San. A.Ş.)’nin temyizine gelince:

Dava 12.12.2003 tarihinde U… Sınai Yapı ve Tic. A.Ş. aleyhine açılmış olup, davacı vekili daha sonra 24.01.2005 tarihinde ibraz ettiği dilekçe ile Y… Kimya A.Ş.’nin de davaya dahil edilmesini talep etmiş ve mahkemece de bu yönde İşlem yapılarak yapılan yargılama sonunda dahili davalı Y… Kimya A.Ş. (Y… Entegre Ağaç San. A.Ş.) aleyhine de hüküm kurulmuştur.

HUMK’da dahili dava diye adlandırılan bir müessese bulunmamaktadır. Açılmış bir davada üçüncü bir kişinin davalı olarak gösterilmesi istenirse; harcı Ödenerek o kimse hakkında usul hükümlerine uygun bir dava açılması gerekir. Dahili dava dilekçesinin birleştirme istemini de içeren yeni bir dava niteliğinde olduğunu düşünmek de mümkündür. Ancak bu durumda da bu niteliği ile de birleştirilen yeni davanın da harca tabi olduğu, diğer bir deyişle dahili dava dilekçesi ile birlikte yeni dava açılırken yapıldığı gibi başvurma ve peşin harcın yatırılması gerektiği ortadadır.

Somut olayda dava açılırken taraf gösterilmeyen Y… Kimya A.Ş.’nin, davaya dahil edilmesi sırasında yalnızca adı geçen tüzel kişiliğin davaya dahil edilmesi istenilmiş, buna karşılık yeni bir dava açılırken yatırılması gereken başvurma harcı ile peşin harç yatırılmamıştır. Bu duruma göre dahili davalı Y… Kimya A.Ş. bakımından usulünce açılmış bir davanın söz konusu olmadığı açıktır.

Hal böyle olunca da hakkında usulüne uygun biçimde açılmış bir dava bulunmayan ve ihbar olunan konumunda bulunan Y… Kimya A.Ş. hakkında hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, dahili davalı Y… Kimya A.Ş. (Y… Entegre Ağaç San. A.Ş.) vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle (BOZULMASINA), bozma nedenine göre Y… Kimya A.Ş.’nin öteki itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde dahili davalı Y… Kimya’ya iadesine, 28.09.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

————————————————–

YARGITAY

21. Hukuk Dairesi 2009/6165 E.N , 2010/4833 K.N.

İlgili Kavramlar

İŞÇİLİK ALACAKLARININ İŞVERENDEN TAHSİLİ

ÖLÜ KİŞİ ADINA HİZMET TESPİTİ

Özet

ÖLÜM İLE VEKALET İLİŞKİSİ SON BULDUĞU VE DAVACININ MİRASÇILARINDAN VEKALETNAME ALINARAK DAVAYA DEVAM EDİLDİĞİ HALDE MİRASÇILAR ADINA DEĞİL DE ÖLÜ KİŞİ ADINA HÜKÜM KURULMUŞ OLMASI, HÜKÜM ALTINA ALINAN ALACAK MİKTARLARININ TESPİTE KARAR VERİLEN SÜRELERDEKİ APARTMAN KAT MALİKLERİNDEN HİSSELERİ ORANINDA TAHSİLİ YERİNE DOĞRUDAN DAVALI APARTMAN YÖNETİMİNDEN TAHSİLİNE KARAR VERİLMESİ DOĞRU DEĞİLDİR.

İçtihat Metni

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 01.07.1996-01.08.2003 tarihleri arasında çalıştığının tespitiyle, işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve tetkik hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava, davacının davalı apartman işyerinde kapıcı olarak 01.07.1996-01.08.2003 tarihleri arasında hizmet akdine tabi çalıştığının tespiti île bir kısım işçilik alacaklarının davalı işverenden tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının davalı işyerinde 01.07.1996-01.08.2003 tarihleri arasında sürekli çalıştığının kabulü ile işçilik alacaklarının da kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Tespit edilen süreler ile hesaplanan işçilik alacaklarının miktarları doğru ise de; davacının, davanın açılmasından sonra yargılama devam ederken öldüğü ve davaya mirasçıları tarafından devam edildiği halde ölü kişi adına tespite ve alacağa karar verilmiştir.

Dava devam ederken taraflardan birinin ölmesi halinde MK 27/1. maddesi gereğince ölen kişinin taraf ehliyeti son bulur. Bu nedenle, davaya ölen tarafa karşı veya onun tarafından devam edilmesine imkan yoktur. Ölü kişi adına hüküm kurulamaz. Yalnız Öleni ilgilendiren yani mirasçılara geçmeyen haklara ilişkin davalar tarafın ölümü ile konusuz kalır. Yalnız ölen tarafı ilgilendirmeyen, yani mirasçıları da ilgilendiren, mirasçıların malvarlığı haklarını etkileyen davalar tarafın ölümü ile konusuz kalmaz. Bu davalara, ölen tarafın mirasçıları tarafından veya ölen tarafın mirasçılarına karşı devam edilir. Borçlar Kanunu’nun 397. maddesi hükmüne göre; aksi sözleşmeden ve işin mahiyetinden anlaşılmadıkça vekil edenin ölümü ile vekalet ilişkisi son bulur. Somut olayda; ölüm ile vekalet ilişkisi son bulduğu ve davacının miras-çılarından vekaletname alınarak davaya devam edildiği açık İse de mirasçılar adına değii de ölü kişi adına hüküm kurulmuş olması ve hüküm altına alınan alacak miktarlarının tespite karar verilen sürelerdeki apartman kat maliklerinden hisseleri oranında tahsili yerine doğrudan davalı apartman yönetiminden tahsiline karar verilmesi doğru değildir.

Yapılacak iş; davacılar murisinin yukarıda belirtilen tarihler arasında davalıya ait işyerinde çalıştığının tespiti ile hüküm altına alınan işçilik alacaklarının tespite konu olan sürelerde kat maliki olan kişilerden hisseleri oranında tahsili ile mirasçılara paylan oranında ödenmesine ilişkin hüküm kurmaktan ibarettir.

Mahkemece bu yönler dikkate alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olduğundan bozmayı gerektirmektedir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle (BOZULMASINA), temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.04.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

————————————————–

T. C. YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu 2010/9-16 E.N , 2010/57 K.N.

İlgili Kavramlar

İŞÇİLİK ALACAKLARI

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları“ davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 1.İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 26.12.2007 gün ve 2006/1100-2007/789 sayılı kararın incelenmesi davalı S.G.K. vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 14.07.2009 gün ve 2008/6228 E.-2009/20940 K. sayılı ilamı ile; (…Davacı S.S.K Hastanesinde işçi olarak çalışmakta iken memuriyete geçtiğini, işçilikten kaynaklanan bir kısım alacaklarının ödenmediği ileri sürerek S.S.K Başkanlığı aleyhine dava açmıştır. Mahkeme de davalı kurum aleyhine hüküm kurmuştur.

19.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5283 Sayılı Yasanın 4.Maddesi ile kamu kurum ve kuruluşlarına ait tüm sağlık birimleri, 5.maddesi ile tüm personeli ile birlikte Sağlık Bakanlığına devredilmiştir. Aynı yasanın 4/c maddesinde; devredilen kurumların personeli ile ilgili açılmış ve açılacak davalar Bakanlık husumeti ile yürütülür hükmüne yer verilmiştir. Böyle olunca SSK Genel Müdürlüğü personeli olan davacı Sağlık Bakanlığına devredilen personel arasında bulunduğu, dolayısıyla husumetin Bakanlığına yöneltilmesi gerektiği anlaşılmakta ise de bu durum husumet tevcihinde yanılgı kabul edilmeli ve davacıya yasa gereği hasım olan Sağlık Bakanlığına davayı yöneltmesi için mehil verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı S.G.K. vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşme sırasında, esasa girilmeden önce, müddeabihin miktarı itibariyle direnme kararına karşı temyiz yolunun açık olup olmadığı, önsorun olarak incelenmiştir.

Dava, işçilik alacakları(bayram ve genel tatil, hafta tatili, fazla mesai) istemine ilişkin olup, direnme ve temyize konu miktar 1.115,27 YTL(TL)’den ibarettir.

21.7.2004 gün ve 25529 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak, öngördüğü istisnalar dışındaki hükümleri yayım tarihinde yürürlüğe giren, 14.7.2004 tarih ve 5219 sayılı “Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”, yürürlük tarihinden sonra Yerel Mahkemelerce verilen hükümler yönünden 1086 sayılı Hukuk Usulü Mahkemeleri Kanunu’nun 427. maddesindeki temyiz (kesinlik) sınırını bir milyar TL.; yine yürürlük tarihinden sonra Yargıtay Daireleri ve Hukuk Genel Kurulu’nca temyiz incelemesi sonucunda verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna gidilebilmesi için 440/III-1 maddesinde aranan parasal sınırı da altı milyar TL. olarak değiştirmiş ve aynı kanunla katsayı uygulaması getirilmiş olup, 01.01.2009 tarihinden 31.12.2009 tarihine kadar katsayı artışı sonucu uygulanması gereken kesinlik (temyiz edilebilirlik sınırı) “1.400 YTL(TL)”dir.

Direnme kararları da dahil olmak üzere, yerel mahkemelerce kurulan hükümlerin temyizinin ve temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay Daireleri ya da Hukuk Genel Kurulu’nca verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna gidilmesinin mümkün olup olmadığı belirlenirken; temyiz ya da karar düzeltme istemi hangi karara yönelik ise, o kararın tarihinde yürürlükte bulunan kanun hükmü esas alınmalıdır.

Eldeki davada, temyiz istemine konu direnme kararının verildiği 11.11.2009 tarihinde, 5219 sayılı Kanunun temyiz (kesinlik) sınırını 1.400 YTL(TL). olarak değiştiren hükmü yürürlükte bulunduğuna, direnme ve temyize konu miktar 1.115,27 YTL(TL) olup, kesin olduğuna göre, anılan karara karşı temyiz yoluna gidilmesi, miktar itibariyle mümkün değildir.

Hukuk Genel Kurulu’nun 02.03.2005 gün ve 2005/9-85 E.,127 K.; 30.04.2008 gün ve 2008/9-352 E., 340 K.; 04.06.2008 gün ve 2008/9-410 E., 423 K.; 24.09.2008 gün ve 2008/9-582 E., 570 K.; 17.12.2008 gün ve 2008/9-737 E., 745 K. sayılı kararlarında da bu husus benimsenmiştir.

Hal böyle olunca, davalı S.G.K. vekilinin temyiz dilekçesinin reddi gerekir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle davalı S.G.K. vekilinin temyiz dilekçesinin REDDİNE, 03.02.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

————————————————–

T. C. YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu 2009/9-584 E.N , 2010/3 K.N.

İlgili Kavramlar

HİZMET SÖZLEŞMESİ

SAĞLIK TESİSİ KURMA VE SÖZLEŞME YAPMA YETKİSİ

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kayseri 2.İş Mahkemesince davanın görev yönünden reddine dair verilen 31.12.2007 gün ve 2007/195-1148 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 23.06.2009 tarih ve 2009/24331-17713 sayılı ilamı ile; (“…Davalı kuruma ait SSK Kayseri Hastanesinde hizmet sözleşmesi ile sözleşmeli olarak çalıştığını belirterek fazla mesai ve hafta tatili alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı; davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davacının 657 sayılı yasanın 4/b maddesi uyarınca sözleşmeli personel olarak çalıştığını buna göre görevli yargı yerinin idari yargı olduğu gerekçesi ile; görevsizlik kararı verilmiştir.

Dairemizce de benimsenen Hukuk Genel Kurulunun 2001/9-385 E, 2001/403 K. Sayılı ilamında da belirtildiği gibi; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 123.maddesinde “. . kurum, gerekli gördüğü yerlerde hastane, eczane, hekim, eczacı ve ebelerle ve diğer gerçek ve tüzel kişilerle sözleşmeler yapmaya yetkilidir kuralına yer verilmiştir. Anılan yasal düzenlemedeki amaç, her yerde sabit sağlık tesisi ve müessese kuramayan Kurumun o yerdeki serbest çalışan sağlık elemanları ve müesseselerle anlaşabilmesi ve sigortalılarına sağlık hizmeti verebilmesinin sağlanmasıdır. Ancak, eczacı olarak çalışan davacı ve arkadaşlarının Kurumun yataklı tedavi kurumlarında sürekli olarak çalışan kişiler olmaları nedeniyle bu kişilerle yapılan sözleşmelerin anılan maddeye göre yapıldıklarının kabulü doğru değildir. Ayrıca, sözü edilen maddede kurumun çalıştıracağı gerçek kişilerle yapılacak sözleşmenin idari sözleşme olacağına ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin baş kısmında “hizmet sözleşmesi” ibaresine yer verilmiş olması ve davacının 657 sayılı Kanunu’nun 4. maddesi ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında memur, sözleşmeli personel yada işçi sayılmayan kamu personeli de olmadığı anlaşıldığından taraflar arasındaki ilişkinin iş sözleşmesine dayandığının kabulü gerekir.Mahkemece işin esasına girilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde görevsizlik kararı verilmesi hatalıdır…”) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 27.01.2010 gününde, yapılan 2.görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

————————————————–

T. C. YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu 2009/9-586 E.N , 2010/31 K.N.

İlgili Kavramlar

FAZLA MESAİ ÜCRETİ

İŞÇİ ALACAĞI

İTİRAZATI İPTİDAİYE

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki “işçi alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Denizli Kadıköy 1. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 18.12.2006 gün ve 2006/1159 E.-748 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekilince istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27.06.2008 gün ve 2008/17306 E.-17930 K. sayılı ilamı ile; (…Davacı 1999, 2000, 2001 yıllarında yapmış olduğu fazla çalışmalarının ödenmediğini belirterek davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı, “ibra ve sulh sözleşmesi” başlıklı belge gereğince davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece ibranameye değer verilerek dava reddedilmiştir.

Davalı tarafından sunulan “sulh ve ibra sözleşmesi” başlıklı belgede davacı fazla çalışma ücretlerini aldığını ve işvereni ibra ettiğini belirtmiştir. Yargılama sırasında da söz konusu belgeye bir itirazı olmamıştır. Mahkemece ibranameye itibar edilerek dava reddedildikten sonra temyiz aşamasında “ibraname ve tesellüm belgesi” başlıklı fazla mesai alacağı yönünden miktar içeren, davacının imzasını taşımayan yeni bir belge sunulmuştur. Mahkemece, bu yeni belgeye karşı davacıdan diyecekleri sorulmalı, belgenin davacı tarafından imzalanıp imzalanmadığı araştırılmalı sonucuna göre her iki belgede bir değerlendirmeye tabii tutularak karar verilmelidir,…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, fazla mesai ücret alacağı istemine ilişkindir.

Davacı R… T…, 1999 yılının Kasım ayında 112 saat, Aralık ayında 100 saat, 2000 yılında ise toplam 783 saat, 2001 yılında da toplam 768 saat, olmak üzere toplam 1763 saat, fazla mesai çalışması yaptığını, fazla mesai alacaklarının ödemediğini belirterek, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 500.000.000TL. (ıslah talebiyle birlikte 2.785.200.000 TL.) fazla çalışma ücretinin yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı V….. Isı Sanayi Tic Ltd Şti. vekili, yazılı savunmada bulunmamış, yargılama aşamasındaki beyanlarında, 01.11.2004 tarihli “ibra ve sulh sözleşmesi” doğrultusunda davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; dosyaya ibraz edilen “Sulh ve İbra sözleşmesi” başlıklı belgede, davacının, fazla çalışma ücretlerini, hafta tatili, genel tatil ücretlerini aldığını ve işvereni ibra ettiğini beyan ettiği ve bu ibranamedeki imzasını inkâr etmediği, ibranın hakkı ortadan kaldıran belge olduğu, gerekçesiyle, ibranameye değer verilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Dairece, yukarıda belirtilen nedenle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece; önceki gerekçelerle ve ayrıca temyiz aşamasında ibraz edilen ve davacı tarafından imzalanmadığı açık olan ibraname ve tesellüm belgesinin, davacıya imzalayıp imzalamadığının sorulmasının olmayan imzanın varlığının araştırılması anlamına geleceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Mahkemenin direnmeye ilişkin kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı tarafından temyiz aşamasında, “ibraname ve tesellüm belgesi” başlıklı davacının imzasını taşımayan yeni bir belge ibraz edilmesi karşısında, bu yeni belgeye karşı davacıdan diyeceklerinin sorulmasına ve belgenin davacı tarafından imzalanıp imzalanmadığının araştırılmasına, dolayısıyla yargılama aşamasında ibraz edilen diğer “ibra ve sulh sözleşmesi” belgesi ile birlikte değerlendirmeye tabi tutulmasına gerek olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Kural olarak, yargılama aşamasında dayanılıp sunulmayan deliller, temyiz veya karar düzeltme aşamasında sunulamazlar; sunulmuş olsalar bile, bu aşamalardaki incelemeler sırasında dikkate alınamazlar. Bu kuralın tek istisnası, dayanılıp sunulan delillin, o davaya konu borcu söndüren bir nitelik taşıması; örneğin, davaya konu borcun ödenmiş olduğunu gösteren makbuz, ibraname gibi bir belge olmasıdır.(Hukuk Genel Kurulu’nun 05.04.2000 gün ve 2000/11-745 E.-734 K., 28.05.2003 gün ve 2003/13-354 E.-368 K. sayılı Kararları).

İbra sözleşmesi, İş Kanunu ve Borçlar Kanununda düzenlenmediği halde özellikle iş hukuku uygulamasında önemli bir yere sahiptir. Gerek öğretide ve gerekse Yargıtay uygulamasında borcu sona erdiren hallerden birisi olarak kabul edilmektedir. İbra, alacak ve borcu doğrudan doğruya ve kesin olarak ortadan kaldırmaktadır. Tam ibrada borcun tamamı, kısmi ibrada ise borcun ibra edilen kısmı sona ermektedir. Bunun sonucu olarak da, borçlu borcundan kısmen ya da tamamen kurtulmaktadır.(Hukuk Genel Kurulunun 22.10.2008 gün ve 2008/9- 639 E.-653 K. sayılı Kararı)

Öte yandan, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 188. maddesinde, “Hâkimin re’sen nazarı dikkate alması kanunen iktiza eden hususlar” deyimi ile dava şartlarının kastedildiği ve bu nedenle dava şartlarının mahkemece kendiliğinden gözetileceği hususu öğretide de kabul edilmektedir. (Prof. Dr. Baki Kuru; Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001 Bası, Cilt 2, s.1343, Prof. Dr. Saim Üstündağ; Medeni Yargılama Hukuku Cilt 1-II-İst. 1997 s.28 ve 871). Bu noktada, dava hakkının bir anlamda dava şartı olduğu da dikkate alınmalıdır. Dava hakkının varlığı ya da yokluğunun incelenmesi, doğrudan hâkime verilmiş ödevlerden olması karşısında, Yüksek Özel Dairece, önceden ileri sürülmemiş olsa bile temyiz aşamasında dava şartının var olup olmadığını kendiliğinden gözetmesinde bir usuli engel bulunmamaktadır.

Davanın hukuksal niteliği ve somut olayın özelliği gereği davalı, temyiz aşamasında dava konusu borcu söndüren nitelikte bir belge vermişse, bu belge üzerinde gerekli inceleme yapılmak suretiyle bir karar verilmesi gerekir. Diğer bir anlatımla yargılama aşaması, borcu itfa eden belge değerlendirilmeye alınmalıdır. Gerçekten de, yargılamada davayı inkâr eden davalının savunması borcun bulunmadığı savunmasını da kapsar. O nedenle, davalının borcun ne sebeple bulunmadığını açıklama ve iddianın aksine, delillerini ikame etme hakkının ortadan kalktığından söz edilemez. Belirtilen nedenlerle, temyiz aşamasında sunulan ve borcu söndüren bir belgenin varlığı karşısında savunmanın genişletilmesi yasağından söz edilemeyeceğinin (HUMK. Md. 202) kabulü zorunludur.

Ne var ki, somut olayda; temyiz aşamasında, davacı tarafından ibraz edilen “ibraname ve tesellüm belgesi”, davacının imzasını taşımadığından, borcu söndüren bir belge niteliğinde değildir. Diğer yandan anılan belge, davacının el yazısı ile yazılmış bir belge olmadığından, yazılı delil başlangıcı kabul etme imkânı da bulunmamaktadır.

O halde, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.

S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı ONANMASINA, 27.01.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

————————————————–

T. C. YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu 2009/9-52 E.N , 2009/105 K.N.

İlgili Kavramlar

İŞÇİLİK ALACAKLARI

İKİ TARAFIN HAK VE VAZİFELERİ

ADRES DEĞİŞTİRMENİN BİLDİRİLMESİ MECBURİYETİ

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 14. İş Mahkemesince istemin kısmen kabulüne dair verilen 01.11.2005 gün ve 2003/1355-2005/646 sayılı kararın incelenmesinin davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27.11.2007 gün ve 2006/33902-2007/35655 sayılı ilamı ile;

(…1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2-Bir işçinin uzun süre her gün üç saat ve hafta da 18 saat fazla mesai yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Yıllık ücretli izin rapor, hastalık ve sair mazeretleri sebebiyle bazı günler fazla çalışma yapılmadığı kabul edilerek bilirkişinin, hesapladığı miktardan takdiri bir indirim yapılması gerekir iken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, ihbar ve kıdem tazminatı ile ücret, fazla çalışma, yıllık ücretli izin, dini ve milli bayram ve genel tatil ücreti ve kar payı alacağı istemine ilişkindir.

Yerel mahkemece; davacının kar payı alacağı talebinin tümden reddi ile bilirkişi raporunda belirlenen miktarlar uyarınca tazminat ve alacak taleplerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Özel Dairece, fazla çalışma ücreti yönünden bilirkişinin hesapladığı miktardan takdiri indirim yapılması gerektiği hususu bozma nedeni yapılmıştır.

Yerel mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma ücreti alacağının % 30 oranında takdiri indirim yapılmak suretiyle belirlendiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşme sırasında, işin esasına geçilmeden önce, yerel mahkemece Hukuk Genel Kurulu’nun 17.09.2008 günlü usule ilişkin bozma kararı sonrasında yapılan yargılamada taraf teşkili sağlanıp sağlanmadığı ve taraf teşkili sağlanmadan direnme kararı verilmesinin mümkün olup olmadığı hususları ön sorun olarak incelenmiştir.

Çekişmeli yargıda kural olarak duruşma yapılması zorunludur. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 73. maddesi uyarınca Kanunun gösterdiği istisnalar dışında hakim tarafları dinlemeden veya iddia ve savunmalarını bildirmeleri için kanuna uygun biçimde davet etmeden hükmünü veremez.

Tarafların duruşmaya çağırılmadan, eş anlatımca; taraf teşkili sağlanmadan hüküm verilememesi, Anayasanın 36. maddesi ile düzenlenen iddia ve savunma hakkının kullanmasına olanak tanınması ilkesinin doğal bir sonucudur. Gerçekten savunma hakkını güvence altına alan T.C. Anayasasının 36. maddesi ile HUMK.nun 73. maddesinde de açıkça belirtildiği üzere, mahkemece davalı yan; dinlenmek ve savunması alınmak üzere kanuni şekillere uygun olarak davet edilmedikçe hüküm verilmesi mümkün bulunmamaktadır, aksi halde savunma hakkının kısıtlanmış sayılacağı, gerek öğreti, gerekse yargısal kararlarda tartışmasız olarak kabul edilmektedir (Prof. Dr.Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü Altıncı Baskı Cilt II sh.1876 vd).

Taraf teşkili dava şartı olup, davanın her aşamasında mahkemece re’sen dikkat edilmesi gereken bir olgudur ve mahkemenin, bozma ilamını ve duruşma gününü taraflara kendiliğinden tebliğ edip taraf teşkilini sağlaması, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun amir hükmü gereğidir. Yargıtay’ın bozma kararlarına karşı karar düzeltme yolu kapalı ise dava dosyası kendisine gönderilen mahkeme, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429/2 maddesi uyarınca kendiliğinden tarafları duruşmaya davet edip, dinledikten sonra karar verecektir.

Yargılamanın sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, iddia ve savunma ile ilgili delillerin eksiksiz toplanıp tartışılabilmesi, itirazların yapılabilmesi, davanın süratle sonuçlandırılabilmesi, öncelikle tarafların duruşma gününden haberdar edilmesi ile mümkün olur. Kişinin hangi yargı merciinde duruşması bulunduğunu, hakkındaki iddia ve isnatların nelerden ibaret olduğunu bilmesi, 7201 sayılı Tebligat Kanunu ve Tebligat Tüzüğünde açıklanan usule uygun tebligat yapılması ile sağlanabilir.

Tebliğ ile ilgili kanun ve tüzük hükümleri tamamen şeklidir, tebligat; bilgilendirme yanında belgelendirme özelliği de bulunan bir usul işlemidir. Gerek tebliğ işlemi ve gerekse tebliğ tarihi ancak yasa ve tüzükte emredilen şekillerle tevsik ve dolayısıyla ispat olunabilir. Bu sebeple tebligatın usul yasaları ile ilişkisinde daima göz önünde tutulmalıdır.

Somut olayda; davalı vekili Av. M. K…. tarafından 25.01.2008 havale tarihli dilekçe ile yapılacak tebligatlara esas olmak üzere yeni adres bildirilmiş ve Özel Daire bozma ilamı ve duruşma günü davalı vekiline bildirmiş olduğu yeni adresinde yöntemince tebliğ edilerek yapılan yargılamada direnme kararı verilmiştir. Yerel mahkemenin direnmeye dair kararı Av. M. K…. tarafından verilen yetki belgesi ibraz eden Av. İ. U…… tarafından süresinde temyiz edilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine Hukuk Genel Kurulu’nun 17.09.2008 günlü kararı ile yerel mahkeme kararı usuli gerekçe ile işin esasına girilmeksizin bozulmuştur.

Hukuk Genel Kurulu’nun bozmaya dair kararı sonrası, yerel mahkemece HUMK.nun 429. maddesi uyarınca dosyanın esasa kaydı yapılarak bozma ilamı ve duruşma günü taraf vekillerine tebliğe çıkarılmış ise de, davalı vekilinin 25.01.2008 havale tarihli adres değişikliği dilekçesi gözetilmeksizin eski adresine çıkarılan tebligatın bila ikmal iadesi üzerine mahkemece ilgili Baro’dan adres istenmiş ve Baro’ca bildirilen davalı vekilinin eski adresine 7201 sayılı Tebligat Kanununun 35. maddesi uyarınca tebliğ yapılarak yeniden direnme kararı verilmiştir.

Mahkemece, davalı vekili Av. M. K…. tarafından 25.01.2008 günlü dilekçe ile bildirilen ve daha önce özel daire bozma ilamının ve duruşma gününün tebliğ edildiği yeni adrese tebligat yapılması gerektiği hususu gözardı edildiği gibi, yargılama sırasında yetki belgesi ibraz edilen Av. İ. U…..’na da tebligat çıkarılmaksızın, davalı vekilinin eski adresine yapılan tebligat ile davalı vekiline Hukuk Genel Kurulu’nun bozma ilamı ve bozma sonrası duruşma gününün usulüne uygun olarak tebliğ edildiğine ilişkin bir belgenin varlığından söz edilemez.

Mahkemece dosyada, davalı vekili Av. M. Kuğay’ın Özel Daire bozma ilamının tebliğ edildiği adresine veya davalı vekili olarak yetki belgesi ibraz eden ikinci vekile değil de, Av. M. Kuğay’ın eski adresine tebligat esas alınarak, başka bir anlatımla; Hukuk Genel Kurulu’nun bozma ilamı ve duruşma gününü bildirir davetiye, davalı vekiline usulüne uygun olarak tebliğ edilmemesine karşın; Yerel Mahkemece duruşma açılıp savunma hakkını kısıtlar biçimde yargılamaya devam olunup taraf teşkili sağlanmadan önceki kararda direnilmesine karar verilerek istek davalı aleyhine karara bağlanmıştır.

Şu durumda; Hukuk Genel Kurulu bozma ilamı ile yeni duruşma günü davalı vekillerine yöntemince tebliğ edilmeden, dolayısıyla taraf teşkili sağlanmadan savunma hakkı kısıtlanarak direnme kararı verilmesi nedeniyle kararın bu usuli gerekçeyle bozulması gerekmiştir.

S O N U Ç : Direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı vekilinin işin esasına yönelik temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, 04.03.2009 gününde, oybirliği ile karar verildi.

 DEVAMI……..