Bilindiği gibi 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu 04/02/2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak 1 Temmuz 2012 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir. Yeni Kanunun altıncı bölümü Hizmet Sözleşmelerini düzenlemekte olup, işçi – işveren ilişkileri açısından önemli hükümleri kapsamaktadır.

Kanunundaki hizmet sözleşmesine ilişkin değişiklikler başta İş Kanunu kapsamı dışında kalan işçi ve işverenler ile hukukçular olmak üzere geniş bir kesimi yakından ilgilendirmektedir. Yine, iş kanunlarında düzenlenmeyen konularda Borçlar Kanununa bakıldığından, iş kanunlarına tabi çalışanlar bakımından da Borçlar Kanunundaki değişikliklerin büyük önemi bulunmaktadır.

Hizmet Sözleşmesinin Tanımı

Yeni kanun en başta hizmet sözleşmesini; “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” (m.393) şeklinde tanımlayarak, öğretide ve içtihatlarda yer alan hizmet akdinin üçüncü unsuru olan bağımlılığı da tanımın içine almıştır.

Diğer taraftan, önceki kanunda yer almayan kısmi süreli çalışma yeni kanunda; “İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir” (m.393) şeklinde tanımlanmıştır. Maddede, hizmetin sadece kısmi süreli ve düzenli bir biçimde sunulması şartı getirilmiştir. Ancak kısmi süreden ne anlaşılması gerektiği, hatta tam süreli çalışmanın ne olduğu kanunda belirtilmediği için bu hususlarda ileriki günlerde anlaşmazlıkların yaşanması kaçınılmaz olacaktır. Aynı şekilde kısmi süreli çalışanların işçilik haklarının ne şekilde olacağı hususu da (iş kanununda olduğu gibi) belirtilmemiş.

Hizmet Sözleşmesinin Kurulması

“Hizmet sözleşmesi, kanunda aksine bir hüküm olmadıkça özel bir şekle bağlı değildir” (m.394). Yazılı ya da sözlü olması, belli bir yere onaylatılması zorunluluğu yoktur. İş Kanunundan farklı olarak belirli süreli hizmet sözleşmelerinin dahi yazılı olması şartı bulunmamaktadır.

I- İŞÇİNİN BORÇLARI

Bizzat Çalışma Borcu

“Sözleşmeden veya durumun gereğinden aksi anlaşılmadıkça, işçi yüklendiği işi bizzat yapmakla yükümlüdür” (m.395). Hizmet sözleşmelerinin kişiselliğinin gereği olarak ifanın bizzat işçi tarafından yapılması gerekmektedir. Önceki kanundaki mevcut hüküm yeni kanuna da taşınmıştır.

Özen Borcu

“İşçi, yüklendiği işi özenle yapmak ve işverenin haklı menfaatinin korunmasında sadakatle davranmak zorundadır.

İşçi, işverene ait makineleri, araç ve gereçleri, teknik sistemleri, tesisleri ve taşıtları usulüne uygun olarak kullanmak ve bunlarla birlikte işin görülmesi için kendisine teslim edilmiş olan malzemeye özen göstermekle yükümlüdür” (m.396). İşçi işini ifa sırasında gerekli dikkat ve özeni göstermek, makine, araç ve gereçlere, sistemlere zarar verecek hareketlerden sakınmak durumundadır. Aksi halde “İşçi, işverene kusuruyla verdiği her türlü zarardan sorumludur.

Bu sorumluluğun belirlenmesinde; işin tehlikeli olup olmaması, uzmanlığı ve eğitimi gerektirip gerektirmemesi ile işçinin işveren tarafından bilinen veya bilinmesi gereken yetenek ve nitelikleri göz önünde tutulur” (m.400). hükmü gereğince kusuru ile verdiği zararı tazmin etmesi gerekir.

Sadakat Borcu

“İşçi, . . . işverenin haklı menfaatinin korunmasında sadakatle davranmak zorundadır. . . . İşçi, hizmet ilişkisi devam ettiği sürece, sadakat borcuna aykırı olarak bir ücret karşılığında üçüncü kişiye hizmette bulunamaz ve özellikle kendi işvereni ile rekabete girişemez.

İşçi, iş gördüğü sırada öğrendiği, özellikle üretim ve iş sırları gibi bilgileri, hizmet ilişkisinin devamı süresince kendi yararına kullanamaz veya başkalarına açıklayamaz. İşverenin haklı menfaatinin korunması için gerekli olduğu ölçüde işçi, hizmet ilişkisinin sona ermesinden sonra da sır saklamakla yükümlüdür” (m.396). İşçi bu borç gereğince, işverenin menfaatlerini kollamak, işverenin zararına olan, itibarını zedeleyecek davranışlardan kaçınmak, işverenin menfaatlerine zarar verecek bir durum ya da davranış gördüğünde bunu engellemek veya ilgililere iletmek, onun iş sırlarını, üretim bilgilerini saklamak, işvereni ile rekabet teşkil edecek faaliyetlerde bulunmamak zorundadır. Bununla birlikte işçinin iş saatleri dışında ve işvereni ile rekabet etmeyecek şekilde çalışması aralarındaki sözleşmeye bağlıdır.

Teslim ve Hesap Verme Borcu

Bu borç önceki kanunda yer almayan bir borçtur. “İşçi, üstlendiği işin görülmesi sırasında üçüncü kişiden işveren için aldığı şeyleri ve özellikle paraları derhâl ona teslim etmek ve bunlar hakkında hesap vermekle yükümlüdür.

İşçi, hizmetin ifasından dolayı elde ettiği şeyleri de derhâl işverene teslim etmekle yükümlüdür” (m.397). Sadakat borcunun bir gereği olarak işçi, işverene yaptığı iş ile ilgili hesap verme ve aldığı mal, eşya, para vs teslim etme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu maddede de bu husus özel olarak düzenlenmiş ve özellikle para tahsil eden çalışanların müşteriden aldıkları para veya diğer eşyaları işverene teslim etme zorunlulukları düzenlenmiştir.

Fazla Çalışma Borcu

“Fazla çalışma, ilgili kanunlarda belirlenen normal çalışma süresinin üzerinde ve işçinin rızasıyla yapılan çalışmadır. Ancak, normal süreden daha fazla çalışmayı gerektiren bir işin yerine getirilmesi zorunluluğu doğar, işçi bunu yapabilecek durumda bulunur ve aynı zamanda kaçınması da dürüstlük kurallarına aykırı olursa işçi, karşılığı verilmek koşuluyla, fazla çalışmayı yerine getirmekle yükümlüdür” (m.398). Maddenin ilk cümlesinde genel anlamda fazla çalışma düzenlenmiş ve fazla çalışma işçinin isteğine bırakılmıştır. Ancak maddede geçen “ilgili kanunlarda belirlenen normal çalışma süresi” ibaresinden hangi kanunların esas alınacağı açık değildir. Maddenin ikinci cümlesinde zorunlu fazla mesai düzenlenmiş olup, bir zorunluluk olması halinde yasada belirtilen şartların oluşmasıyla işçinin rızası aranmaksızın fazla çalışma yaptırılabileceği düzenlenmiştir. Buradaki “ işin yerine getirilmesi zorunluluğu” yapılmadığı takdirde zarara neden olabilecek, iş akışını, çalışma planlarını aksatabilecek durumlara münhasır olması gerekir.

Düzenlemelere ve Talimata Uyma Borcu

“İşveren, işin görülmesi ve işçilerin işyerindeki davranışlarıyla ilgili genel düzenlemeler yapabilir ve onlara özel talimat verebilir. İşçiler, bunlara dürüstlük kurallarının gerektirdiği ölçüde uymak zorundadırlar” (m.398). işverenler, işyerinde çalışanların uyacakları hususları, çalışma şartlarını belirtmek, düzenli bir iş ortamı oluşturmak, hizmet sözleşmesinin devamı mahiyetindeki konuları düzenlemek vs amacıyla yönetmelikler, talimatlar uygulamaya koyabilirler. Yönetmelik gibi genel düzenlemeler, bütün çalışanları ve işyerinin genelini kapsamakta iken, özel talimatlar, işin icabı olarak belli çalışanları, belli konular için verilen emiri ve direktifleri kapsamaktadır. İşveren söz konusu düzenlemeleri yaparken Anayasa, yasa, varsa toplu iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlı olup işyeri yönetmeliklerine bu düzenlemelere aykırı işçi aleyhine hükümler koyamaz. İşveren tarafından yapılan bu düzenlemelerin çalışanlar tarafından yerine getirilebilmesi için duyurulması da gerekmektedir. Diğer taraftan işveren hizmet sözleşmesinin esaslı unsurlarında bir değişikliğe gidebilmesi için işçi ile mutabakata varması gerekmekte olup, bu husustaki değişiklikleri tek taraflı olarak işyeri yönetmelikleri ile yapması mümkün değildir.

II- İŞVERENİN BORÇLARI

Ücret Ödeme Borcu

“İşveren, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlüdür” (m. 401). Bir hizmet sözleşmesinin en temel unsurları işçinin hizmet görmesi, işverenin ise ona ücret ödemesidir. İşçi emeği karşılığında aldığı ücret ile geçinen kişi olduğu için ücret ve ücretin korunması çok önemli bir husustur. Yasada ücretin taraflarca belirlenmemiş olması halinde, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücretin ödeneceği düzenlenmiştir. Ancak uygulamada bu emsal ücret nasıl belirlenecek, bu muhtemelen bir sorun olabilir. Aynı işi yapan fakat çok farklı ücret alınan birçok durum söz konusudur.

İşçi fazla çalışma yapması halinde; “İşveren, fazla çalışma için işçiye normal çalışma ücretini en az yüzde elli fazlasıyla ödemekle yükümlüdür” (m.402). Hükmü gereğince ücretini en az yüzde elli artırımlı olarak alacaktır. Ancak burada fazla çalışma ile fazla sürelerle çalışma ayrımı yapılmadığından, normal çalışmanın üzerindeki süre için % 50 fazla çalışma ücreti ödenmesi gerekecektir. Ayrıca maddede fazla çalışmaya ilişkin üst sınır da belirtilmemiştir.

Kanunun ikinci fıkrasında; “İşveren, işçinin rızasıyla fazla çalışma ücreti yerine, uygun bir zamanda fazla çalışmayla orantılı olarak izin verebilir” (m. 402). Fazla çalışma yerine izin verilmesi tarafların rızalarına bırakılmış, taraflardan biri istemez ise izin verilmesi mümkün değil. Ayrıca fazla çalışma süresi için verilecek izin süresi belirtilmemiş olmakla birlikte ödenecek ücret % 50 artırımlı olduğu için, izin süresi de yapılan fazla çalışma süresinin % 50 fazlası olması gerekir.

Ayrıca kanunda ikramiye de düzenlenmiş; “İşveren, bayram, yılbaşı ve doğum günü gibi belirli günler dolayısıyla işçilerine özel ikramiye verebilir. Ancak, işçilerin ikramiyeyi istem hakları bu konuda anlaşmanın veya çalışma şartının ya da işverenin tek taraflı taahhüdünün varlığı hâlinde doğar.

Hizmet sözleşmesi ikramiyenin verildiği dönemden önce sona ermişse, ikramiyenin çalıştığı süreye yansıyan bölümü ödenir” (m.405). Uygulamada sık sık anlaşmazlık konusu olan kısmi çalışma halinde ikramiye ödenip ödenmeyeceği hususu, yasa koyucu tarafından kıst ikramiye ödeneceği belirtilerek çözüme kavuşturulmuştur.

İş Araç ve Malzemeleri Sağlama Yükümlülüğü

İşveren, aksine bir uygulama ve sözleşme hükmü yoksa işçisinin kullanacağı araçları ve malzemeyi temin ile yükümlüdür. “Aksine anlaşma veya yerel âdet yoksa, işveren işçiye bu iş için gerekli araçları ve malzemeyi sağlamakla yükümlüdür.

İşçi işverenle anlaşarak kendi araç veya malzemesini işin görülmesine özgülerse, aksi anlaşmada kararlaştırılmadıkça veya yerel âdet bulunmadıkça işveren, bunun için işçiye uygun bir karşılık ödemekle yükümlüdür” (m.413). İşçiye ait olan araç ve malzeme için işçiye ayrıca bir bedel ödenmek istenmiyorsa, işverenle işçi anlaşarak ayrıca bir bedel ödenmeyebilir.

İşçinin Kişiliğinin Korunması

Hizmet sözleşmesinin esaslarından biri de işçinin işverene sadakatle hizmet etmesi, işverenin de işçisini korumak, onun sağlıklı ve güvenli bir ortamda çalışmasını temin etmesidir. “İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.

İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.

İşverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir” (m.417). İşçiyi koruma ve gözetme borcu işçinin vücut bütünlüğünün, onurunun, kişilik haklarının korunması olarak anlaşılmalıdır. İşverenin, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili önlemleri alma yükümlülüğü yine bu maddede düzenlenmiş olmakla birlikte, işverenin iş sağlığı ve güvenliği konusundaki yükümlülükleri detaylı olarak özel kanun hükmünde olan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununda düzenlenmiştir.

İşçilere Tatil ve Dinlenme Verme Borcu

“İşveren, işçiye her hafta, kural olarak pazar günü veya durum ve koşullar buna imkân vermezse, bir tam çalışma günü tatil vermekle yükümlüdür.

İşveren, belirsiz süreli hizmet sözleşmesinin feshi hâlinde, bildirim süresi içinde işçiye ücretinde bir kesinti olmaksızın, günde iki saat iş arama izni vermekle yükümlüdür.

İzin saatlerinin ve günlerinin belirlenmesinde, işyerinin ve işçinin haklı menfaatleri göz önünde tutulur” (m.421). Kanun, işçilere tatil ve dinlenme hakkı verilmesini zorunlu kılmakla birlikte, işçilerin hafta tatiline nasıl hak kazanacakları belirtilmemiştir.

“İşveren, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yılda en az iki hafta ve onsekiz yaşından küçük işçiler ile elli yaşından büyük işçilere de en az üç hafta ücretli yıllık izin vermekle yükümlüdür” (m.422). Kanun kıdemi dikkate almadan 18 ve 50 yaş arasındaki işçiler için asgari iki haftalık tek tip bir izin süresi belirlemiş ve en fazla iki bölüm halinde kullanılabileceğini belirlemiştir.

“İşçi, bir hizmet yılı içinde kendi kusuruyla toplam bir aydan daha uzun bir süreyle hizmeti yerine getirmediği takdirde işveren, çalışılmayan her tam ay için, yıllık ücretli izin süresinden bir gün indirim yapabilir” (m.423). İşçilerin kusurları sebebi ile işinden ayrı kaldıkları her tam ay için 1 gün yıllık ücretli izinlerinden indirim yapılabilmesi mümkündür. İş kanunu, yıllık ücretli izne hak kazanma süresinden sayılmayan süreyi tehir süresi olarak değerlendirirken, Borçlar Kanunu yıllık izinden indirim yapılması yöntemini benimsemiştir.

Hizmet Belgesi Verme Borcu

“İşveren, işçinin isteği üzerine her zaman, işin türünü ve süresini içeren bir hizmet belgesi vermekle yükümlüdür.

İşçinin açıkça istemde bulunması hâlinde, hizmet belgesinde onun işgörmedeki becerisi ile tutum ve davranışları da belirtilir.

Hizmet belgesinin zamanında verilmemesinden veya belgede doğru olmayan bilgiler bulunmasından zarar gören işçi veya işçiyi işe alan yeni işveren, eski işverenden tazminat isteyebilir.” (m.426) Aynı hüküm İş Kanununda işçinin talebine bağlı olmaksızın yer almakta iken, yukarıdaki maddede; işçinin talebi üzerine işverenin bu belgeyi vermek zorunda olduğu belirtilmiştir. Ancak işçinin bu belgeyi istemesi halinde işverenin bu konuda herhangi bir takdir hakkı yoktur.

Sınai ve Fikri Mülkiyet Hakkını Ödeme Yükümlülüğü

“Hizmet buluşları üzerinde işçinin ve işverenin hakları, bunların kazanılması ile diğer sınaî ve fikrî mülkiyet hakları konusunda özel kanun hükümleri uygulanır” (m.427). İşçinin işini ifası sırasında, kendi gayreti ve tecrübesi neticesinde yaptığı buluşlar için işverenin 551 sayılı “Patent Haklarının Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname” gereğince bir karşılık ödemesi gerekmektedir. (isvesosyalguvenlik.com)

A. Hüseyin KAYA*

—————————————————–
* Başmüfettiş, Sosyal Güvenlik Kurumu
alihuseyinkaya@gmail.com