Aylık Ücret Fazla Mesai Ücretini de Kapsayacak Şekilde Belirlenebilir mi ?

Fazla mesai alacaklarıyla ilgili olarak çalışanlar tarafından açılan davalarda, işçiye ödenen aylık ücretin içerisinde fazla mesai ücretinin de olduğu, aylık ücretin fazla mesai ücretini de içerecek şekilde belirlendiği, dolayısıyla işçiye aylık ücreti ödenirken fazla mesai ücretinin de ödendiği yönünde savunmada bulunan işverenler olduğu konuya ilişkin Yargıtay kararlarından anlaşılmaktadır.

Peki işçinin aylık ücreti belirlenirken fazla mesai ücretinin de aylık ücrete dahil olduğu kararlaştırılabilir mi ? İşveren işe aldığı işçiye senin aylık ücretin şu kadar, bunun içerisinde fazla çalışma (mesai) ücretin de var diyebilir mi ? Daha açık bir anlatımla iş sözleşmesinde çalışanın aylık ücret tutarına yer verilirken, belirlenen bu tutara fazla çalışma ücretinin de dahil olduğu yönünde bir hüküm sözleşmeye konulabilir mi veya fazla çalışma ücreti dahil aylık ücret şu kadardır diye sözleşmeye yazılabilir mi ?

İş Kanununda buna aykırı bir hüküm bulunmamakla birlikte, buna ilişkin Yargıtay kararlarında bu konudaki kurallara sınırlı olarak değer verildiği belirtmektedir. (T.C. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi Karar No. 2014/2397; T.C. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi – Karar No. 2014/7424, Karar No. 2016/2801, Karar No. 2016/12040) Yargıtay bu tür uygulamalara çok sınırlı olarak sıcak baktığı gibi, İş Kanununa bu uygulamayı yasaklayıcı hüküm konulması gerektiği yönünde görüşü olanlar da bulunmaktadır. Çünkü işçinin aleyhine ve kötüye kullanıma müsait bir uygulamadır.

İş Kanunu hükümleri ve söz konusu Yargıtay kararlarını da göz önüne alarak, hangi şartlarla aylık ücretin fazla mesai ücretini de içerecek şekilde belirlenebileceğini maddeler halinde açıklayacağız. Fazla mesaiyle ilgili diğer konularda ayrıntılı bilgi Ücret-Fazla Mesai Rehberi sayfasında yer almaktadır.

1- Öncelikle fazla mesai konusunda istisnalar hariç işçinin onayının alınması yani işçinin fazla mesai yapmayı kabul etmiş olması gerekir. (Bkz. Fazla Mesai İçin İşçiden Onay Alınması Gerekmeyen Durumlar) Daha önceki yönetmelik hükmüne göre işçiden bu konudaki yazılı onayın her yılbaşında işveren tarafından alınması gerekiyordu. Ancak 2017 yılında yapılan yönetmelik değişikliği uyarınca artık bu onayın işçiden bir kez alınması yetiyor. (Bkz. Fazla Mesai İçin İşçi Onayında Ne Değişti ?) Dolayısıyla işçinin aylık ücretinin fazla mesai ücretini de kapsayacak şekilde belirlenmesi işçinin o işyerinde fazla mesai yapacağı anlamına geldiğinden, eğer işçinin işe alındığı sırada aylık ücreti bu şekilde belirlenmişse o işçinin fazla mesai yapmayı kabul ettiğine dair yazılı onayının da işe girdiği sırada işçiden alınmış olması gerekir.

2- İşçinin aylık ücreti fazla mesai ücreti dahil belirlenirken mutlaka işçinin ne kadar fazla mesai yapacağının da belirlenmiş olması, yani işçinin günlük kaç saat veya haftalık – aylık toplam kaç saat fazla mesai yapacağının da baştan belirlenmiş olması ve bu sürelere titizlikle uyulması gerekir. Çünkü baştan belirlenen bu fazla mesai süresinin aşılması halinde, bu süreyi aşan her bir saatlik fazla mesai için işçiye normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli fazlası (birbuçuk katı) ilave ücret ödenmesi gerekir.

3- 4857 sayılı İş Kanununun;

– 41 inci maddesinde bir işçiye bir yıl boyunca yaptırılan fazla mesai toplamının 270 saatten fazla olmayacağı belirtildiğinden,

– 63 üncü maddesinde de işçinin günlük çalışma süresinin 11 saatten fazla olamayacağı belirtildiğinden,

– 69 uncu maddesi uyarınca işçilerin gece çalışmaları yedibuçuk saati geçemeyeceğinden (sadece turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabilir.),

– 6331 sayılı Kanunun 30 uncu maddesine istinaden çıkarılan Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamına giren işyerlerinde işçiler o işyeri için belirtilen günlük çalışma süresinden daha uzun süre çalıştırılamayacağından,

aylık ücretin içinde belirlenecek fazla mesai ücretinin de bu sürelere uygun olarak belirlenmiş olması gerekir.

Örneğin; işçinin aylık ücreti aylık 300 saatlik fazla mesai dahil şu kadardır şeklinde bir ücret belirlenmişse bu yasal olmaz. Çünkü işçiye Kanuna aykırı olarak yılda 270 saatten fazla mesai yaptırılacağı baştan kararlaştırılmış olur ki bu yasalar karşısında hiçbir hüküm ifade etmez. Bu nedenle konuya ilişkin Yargıtay kararlarında, fazla mesai ücretini içerecek şekilde belirlenmiş olan aylık ücretin, yıllık en fazla 270 saatlik mesaiyi kapsayabileceği belirtilmiştir. Örneğin, işçiye yıl içerisinde toplam 350 saat fazla mesai yaptırılmış ve işveren işçiye ödediği aylık ücretin bu fazla mesaiyi de kapsadığını iddia ediyorsa, Yargıtay kararlarına göre bu durumda sadece yıllık 270 saatlik fazla mesai ücretinin aylık ücret içinde olduğu kabul edilmekte, işverenin kalan 80 saatlik (350-270=80) fazla çalışmaya ait ücreti ayrıca ödemesi gerekmektedir. Yıllık 270 saatlik fazla mesai sınırı haftalık olarak belirlenecekse bu durumda (270/52=5,20) hafta başına düşen fazla mesai süresi 5,20 saat olmaktadır.

4- 4857 sayılı İş Kanununun 39 uncu maddesi uyarınca hiçbir şekilde çalışanların ücreti asgari ücretin altında belirlenemeyeceğinden, çalışanlara ödenen ücretin asgari ücretin altında olmaması gerektiğinden, ayrıca 41 inci madde gereğince de haftalık 45 saatlik normal çalışma süresini aşan çalışmalar fazla mesai sayıldığından ve her bir saatlik fazla mesai için normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli fazlası (birbuçuk katı) ücret ödenmesi gerektiğinden, işçinin fazla mesai dahil belirlenecek aylık ücreti içerisinde yer alan fazla mesai ücreti çıkarıldığında kalan ücret kesinlikle asgari ücretin altına düşmemelidir. Çünkü belirlenen aylık asgari ücret sadece haftalık 45 saat çalışma karşılığı ödenmesi gereken en düşük ücret olup, haftalık 45 saati aşan çalışmalarda fazla mesai ücreti ayrıca ödenmesi zorunluluğu doğmaktadır (Bkz. Asgari Ücret Sadece Haftada 45 Saat Çalışanlar İçin Geçerli). Örneğin işçinin aylık toplam fazla mesai süresi 20 saat olarak belirlenmişse, işçinin normal saat başına ücretinin bir buçuk katının 20 ile çarpımı sonucu bulunacak tutar, o işçi için fazla mesai ücreti dahil belirlenmiş olan aylık ücretinden düşüldükten sonra kalan tutar asgari ücretin altında olmamalıdır.

Yukarıda belirtilen hususlar aynı şartlarla fazla sürelerle çalışma için de geçerlidir. (Bkz. Fazla Çalışma İle Fazla Sürelerle Çalışma Arasındaki Fark Nedir ?)

Tartışmalı İki Konu Var

1- Eğer işçi o ay sözleşmede sabit olarak belirtilen fazla çalışma süresinin altında fazla çalışma yapmış olursa ne olacak ? Yukarıda belirtilen şartlara uyularak işçinin aylık ücreti fazla çalışmayı da kapsayacak şekilde başta belirlenmiş olduğundan, işveren her ay işçiye anlaştıkları ücreti vermeyi baştan kabul ve taahhüt etmiş sayılacağından, bu durumda işverenin yine başta anlaşılan ücreti işçiye ödemesi gerekmektedir. Çünkü fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yöndeki anlaşmayı genelde işverenler istemektedir, burada inisiyatif  işverene aittir, dolayısıyla işçinin daha az fazla çalışma yaptığı aylarda işveren yine başta anlaştıkları ücreti çalışana ödemelidir.

2- 4857 sayılı İş Kanunun “Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı 41 inci maddesinde; “Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir. İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.” hükümlerine yer verilmiştir. Aylık ücretin fazla mesai ücreti dahil belirlendiği durumlarda işçi fazla çalışma karşılığı serbest zaman (saatlik izin) kullanabilecek midir ? Sözleşmeye fazla mesai ücretinin de aylık ücretin içinde yer aldığı şeklinde konulan hüküm, işçinin baştan fazla çalışma karşılığında ücret hakkını kullanmayı tercih ettiği, serbest zaman hakkını kullanmaktan vaz geçtiği yönünde değerlendirilebilir mi veya sözleşmeye açıkça işçi fazla çalışma karşılığı ücret alacaktır, serbest zaman hakkını kullanmayacaktır şeklinde bir hüküm konulabilir mi ? Kanaatimizce bu da mümkün değildir. Çünkü İş Kanunu fazla çalışma karşılığı ücret alma yerine serbest zaman kullanma hakkını, işçinin o an içinde bulunduğu duruma göre seçimlik olarak vermiştir. Baştan bu konuda sözleşme imzalanması, bu konunun sözleşmeye yazılması mümkün değildir. Çünkü fazla mesai yapan işçi bazen dinlenme ihtiyacı hissettiği için veya başka nedenle ücret yerine serbest zaman hakkını kullanmayı tercih eder, bazen de ücret almayı tercih eder. Bu hak her zaman için işçinin seçme imkanı olan, seçim yapma imkanı olması gereken bir haktır. Daha baştan işçinin elinden bu seçimlik hakkının alınması hukuki olmayacağı gibi Kanunun ruhuna ve amacına da aykırı olacaktır. Dolayısıyla yukarıda 1. maddede belirtildiği gibi aynı şekilde işçiye aylık ücreti fazla çalışma ücretini de kapsayacak şekilde ödeniyor olsa dahi, işçi istediğinde fazla çalışma karşılığı ücret yerine serbest zaman hakkını kullanabilmelidir.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Hukuk Müşaviri Oğuzhan TEKİN de Çalışma Dünyası Dergisi’nin 7. sayısında (http://www.calismadunyasi.gov.tr/pdf/sayi7/05.pdf) Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Ücretlerinin Sözleşmede Belirlenen Ücrete Dahil Edilmesi Sorunu başlığıyla yayımlanan makalesinde, yukarıda 1 ve 2. maddelerde belirtilen hususlarla ilgili olarak aynı görüşlere yer vermiş, işçinin sözleşmede belirlenen süreden daha az fazla çalışma yaptığı durumlarda yine baştan belirlenen ücretin işçiye aynen ödenmesi gerektiği, yine işçinin fazla çalışma karşılığı ücret yerine serbest zaman hakkını kullanmak istemesi halinde bu hakkının kullandırılması, baştan belirlenen ücretin de işçiye aynen ödenmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiştir. (isvesosyalguvenlik.com)

Esman DİLLİ *

———–

* Başmüfettiş, Sosyal Güvenlik Kurumu