Bilindiği üzere 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun Altıncı Bölüm’ü Hizmet Sözleşmeleri başlığını taşımakta olup, bu bölümde yer alan 393 üncü maddeden 470 inci maddeye kadar olan kısım tamamen çalışma hayatıyla ilgilidir.

Yeni Borçlar Kanununda İşçi ve İşveren Yükümlülükleri başlıklı yazıda kısmen konuya yer verildiği gibi, sitemizde yer alan birçok yazıda da Borçlar Kanunu hükümlerine yer verilmektedir. Öte yandan, ortada çalışma hayatıyla ilgili olarak 4857 sayılı İş Kanunu, 854 sayılı Deniz İş Kanunu ve 5953 sayılı Basın İş Kanunu varken hangi durumlarda bu özel Kanun hükümlerinin esas alınacağı, hangi durumlarda Borçlar Kanunu hükümlerinin esas alınacağı veya ortada çalışma hayatına ilişkin özel kanunlar varken Borçlar Kanunu hükümlerinin dikkate alınıp alınmayacağı konusunda tereddüt oluşabilmektedir.

Bu konuda iki belirleyici kural bulunmaktadır,

1- 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu, 854 sayılı Deniz İş Kanunu ve 5953 sayılı Basın İş Kanununun hiçbirinin kapsamına girmeyen hizmet akdine (iş sözleşmesine) tabi çalışanlar hakkında Borçlar Kanunu hükümleri geçerlidir, işçi – işveren ilişkisinde Borçlar Kanunu hükümleri dikkate alınır. (Bkz. İş Kanunu Kapsamına Girmeyen İşler / İşyerleri, Deniz İş Kanununun Kapsamı, Basın İş Kanununun Kapsamı) Bu konu Borçlar Kanununa Tabi Çalışanlar Kıdem Tazminatı Alabilir mi ? başlıklı yazının “Borçlar Kanunu Kapsamına Giren Çalışanlar Kimlerdir ?” başlıklı bölümünde de ayrıntılı açıklanmıştır.

2- 4857 sayılı İş Kanunu, 854 sayılı Deniz İş Kanunu ve 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamına giren çalışanlarla ilgili olarak da bu kendi kanunlarında düzenlenmemiş konulara ilişkin olarak Borçlar Kanununda yer alan düzenlemeler dikkate alınır. Örneğin; işçinin talimata uyma borcu, işverenden avans talebi gibi konular.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi de konuya ilişkin bir kararında aşağıdaki açıklamalara yer vermiştir;

Özel Kanun niteliğinde olan Deniz İş Kanunu’nun 48. maddesinin, sonradan yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu bakımından saklı hak tesis ettiğini kabulü, her iki Kanun’un konuluş amaçlarına aykırıdır. Sonraki genel kanunun özel kanun hükmünü değiştirmesi için, açık ve anlamlı kural içeren düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır.

Deniz İş Kanunu’nun 48. maddesi, başka kanunlarda ve açıkça gemi adamlarına dair yer alan düzenlemelerin lehe olan kısımlarının uygulanmasına imkan vermekte olup, bu durum madde metninde yer alan “gemi adamına daha elverişli hak ve menfaatler sağlayan” ibaresinden anlaşılabilmektedir. Genel kanun niteliğindeki Türk Borçlar Kanunu’nda ise açıkça gemi adamına yönelik herhangi bir elverişli hak veya menfaat sağlanmamıştır.

Öte yandan Deniz İş Kanunu’nun özel kanun Türk Borçlar Kanunu’nun genel kanun olduğu tartışmasızdır. Özel kanunda boşluk bulunan hallerde genel kanun hükümlerinin uygulanabileceği kuşkusuzdur. Ancak fazla çalışma ücretinin hesap yöntemi noktasında Deniz İş Kanunu’nda boşluk bulunmayıp hesaplamanın % 25 zamlı ücretle yapılacağı açıkça hükme bağlanmıştır. Türk Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleşmelerine ilişkin düzenlemeleri kural olarak diğer iş kanunlarının uygulama alanı dışında kalan iş sözleşmeleri bakımından geçerlidir. Bunun dışında diğer iş kanunlarında düzenlenmeyen hallere yönelik kuralların da genel kanun olması sebebiyle uygulama alanı bulacağı kabul edilmektedir. Örneğin işçinin kişiliğinin korunması iş kanunlarında düzenlenmemiş olup, Türk Borçlar Kanunu’nun 417. maddesi genel kanunun genel hükmü olarak uygulama alanı bulabilecektir. Yine aynı Kanun’un 440. maddesinde öngörülen ölüm tazminatı, diğer kanunlarda yer verilen kıdem tazminatından ayrı olarak düzenlendiğinden ve hak sahipliği mirasçılık belgesinden ayrı olarak belirlendiğinden, genel kanun hükmü olarak doğrudan uygulanabilecektir.

Yukarıda açıklandığı üzere fazla çalışma ücretinin hesabı noktasında özel kanun ile genel kanun arasında herhangi bir çatışma hali söz konusu değildir. Özel Kanun gemi adamları yönünden fazla çalışma ücreti hesabını düzenlemiş, genel kanun ise gemi adamları bakımından açık düzenlemeye yer vermemiştir.

Ancak her iki kanun arasında bu konuda çatışma olduğunun kabulü halinde dahi, her iki düzenlemenin amacına uygun şekilde uygulama alanı belirlenmelidir. Amaçsal yorumda özel olarak her iki düzenlemenin amacı ve kanunların diğer hükümleri dikkate alınmalıdır. Salt işçi yararına yorumla hareket edilmesi de doğru olmaz.

Yine belirtmek gerekir ki, özel hukukta kanunlar arasında lehe olanın uygulanmasına ilişkin bir ilke bulunmamaktadır. Deniz İş Kanunu’nun 48. maddesinin konuluş amacı, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte olan Türk Ticaret Kanunu ve diğer kanunlarda gemi adamlarına yönelik hükümlerin varlığı muhafaza edildiğinden, sözü edilen hükümler ile bir bağ kurmak ve lehe olan hükümlerin uygulanmasına imkan sağlamak olarak değerlendirilmelidir. Özel kanunun bir hükmünün saklı kayıt olarak kabulü ile ileride çıkabilecek tüm kanunlar için uygulama alanı bulabilmesi de yasa yapma tekniğine aykırıdır. Aynı şekilde kanunlar arasında hiyerarşi sorununu gündeme getirir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 402. maddesinin madde gerekçesinde, işverenin, fazla çalışması sebebiyle işçiye, normal çalışma ücretinin en az yüzde elli fazlasını ödemekle yükümlü olduğu belirtilmiş ve örnek olarak da 4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrasında aynı oranın gösterildiği bilgisine yer verilmiştir. Ancak gerekçede Deniz İş Kanunu yönünden bir değerlendirme yapılmamıştır. Düzenleme ile 818 sayılı Borçlar Kanunu’ndan farklı olarak, diğer iş kanunlarının kapsamı dışında kalan hizmet sözleşmesi ile çalışanlar bakımından fazla çalışma ücreti hesap yöntemi gösterilmiştir. Deniz İş Kanunda yer alan hesap yönteminin gemi adamı lehine değiştirildiği yönünde bir sonuca varılamamaktadır. Aksine bir yorum, gemi adamları bakımından Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin öncelikle uygulama alanı bulacağı, daha sonra özel kanun niteliğindeki Deniz İş Kanunu’nun uygulanması gerektiği şeklinde sonuca götürebilecektir.

Nitekim; Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin kapatılması üzerine, Daire Başkan ve üyeleri Yargıtay 9. Hukuk Dairesinde görevlendirilmiş olup konuya ilişkin yeniden yapılan değerlendirme neticesinde; “20.04.1967 tarih ve 854 sayılı Deniz İş Kanunu’nun 28.maddesine göre bu kanuna göre tespit edilmiş bulunan iş sürelerinin aşılması suretiyle yapılan çalışmalar, fazla saatlerde çalışma sayılır. Aynı maddenin 2.fıkrasında yapılacak fazla çalışmanın her saatine ödenecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarı % 25 oranında artırılmak suretiyle bulunacak miktardan az olamayacağı düzenlenmiştir. 01.07.2012 tarih ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 402. maddesinde fazla mesai alacağının %50 zamlı hesaplanacağı düzenlenmişse de, Deniz İş Kanunu kapsamında deniz taşıma işlerinde çalışan işçilere Deniz İş Kanunu hükümlerinin genel kanun niteliğindeki Türk Borçlar Kanunu karşısında uygulanma önceliği vardır. Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 180 sayılı sözleşmesine ek olarak çıkarılmış olan 187 sayılı tavsiye kararının “Gemi Adamlarının Ücretleri” başlıklı II. Bölümünün 3. maddesinin c bendinde fazla çalışmanın saat başına ödenecek temel ücretin 1,25’inden az olmamak üzere yasal düzenlemeler veya toplu sözleşmelerle belirleneceği belirtilmiştir. Deniz İş Kanunu’nun yukarıda belirtilen hükmü uluslararası düzenlemelere de uygun düşmektedir. Buna göre hesaplama % 25 zamlı ücretle yapılmalıdır.” kanısına varılmıştır.

Açıklanan sebeplerle; somut uyuşmazlık bakımından, Deniz İş Kanunu’nun 28. maddesinde yer alan açık düzenleme karşısında fazla çalışma ücretinin % 25 zamlı ücretten hesaplanması gerektiği, sonradan yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu’nun 402. maddesinin Deniz İş Kanununa tabi çalışanlar açısından uygulanamayacağı gemi adamının fazla çalışma ücretinin % 25 zamlı olarak hesaplanarak hüküm altına alınması gerektiği anlaşıldığından fazla çalışma ücretlerine dair fark taleplerin reddi gerekirken, yazılı şekilde kabule dair hüküm kurulması hatalıdır.

Diğer yandan; dava, Dairemizin önceki tarihli kararı doğrultusunda karara bağlanmış olsa da; Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi’nin kapatılması üzerinde yeniden oluşan Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin Eylül 2020 tarihinde aldığı ilke kararı doğrultusunda Deniz İş Kanunu’na tabi işçiler bakımından fazla çalışma ücreti alacağının % 50 zamlı hesaplanması talebinin reddi gerekeceğinden sözü edilen redden dolayı davalı yararına avukatlık ücreti ve yargılama giderine hükmedilmemesi gerektiği de gözetilmelidir. (T.C. YARGITAY 9. Hukuk Dairesi – 2021/9055 E., 2021/14414 K., Tarihi: 18.10.2021) (isvesosyalguvenlik.com)