Feshin son çare olması ilkesi, işveren tarafından haklı ve geçerli bir neden olmadığı halde işten çıkarıldığını düşünen işçinin açtığı işe iade davasında mahkeme tarafından dikkate alınan bir ilkedir.

4857 sayılı İş Kanununun “Feshin geçerli sebebe dayandırılması” başlıklı 18 inci maddesine göre; otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin (yer altı işlerinde çalışan işçilerde 6 aylık kıdem şartı aranmaz) belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işverenin; işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanması gerekmektedir. Bu geçerli nedenlerden herhangi birine dayanmadan işçinin iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin işe iade talebinde bulunması halinde işçiyi işe geri almak zorunda kalabilmektedir.

Feshin son çare olması ilkesi de işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan fesihlerde değil de işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan fesihlerde, bir diğer ifadeyle işletmesel nedenle fesihlerde dikkate alınan bir ilkedir. (Bkz. İşletmesel Nedenle Fesih Şartları Nelerdir ?, İşçinin Davranışları ve Yetersizliği Nedeniyle Fesih Şartları) Bu ilkeye göre işverenin işçiyi işten çıkarmaktan başka çaresi kalmamış olması, işçinin iş sözleşmesini feshetmekten başka seçeneği kalmamış olması gerekmektedir. (Bkz. Yeni Düzenlemelere Göre İşe İade Süreci)

Her ne kadar bu ilke genelde işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan fesihlerde dikkate alınmakla birlikte, bazı durumlarda işveren tarafından İş Kanununun 25’inci maddesine istinaden haklı nedenlerle yapılan fesihte de dikkate alınabilir. Örneğin; işyerinde işçinin yaptığı işin veya çalıştığı bölümün işçinin sağlığı açısından riskinin ortaya çıkması halinde, işveren sağlık nedeniyle işçinin iş sözleşmesini feshetmeden önce, eğer imkan varsa işçinin sağlığı için risk oluşturmayacak işyerindeki başka bir işe kayırabilir işçiyi.

Konuyla İlgili Yargıtay Kararı

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.09.2013 tarihli bir kararında konuya ilişkin olarak aşağıdaki açıklamalara yer verilmiştir;       

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir. (T.C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu – Tarihi: 18.09.2013, 2013/22-316 E.,  2013/1355 K.)

Konuyla İlgili Makale

Baş İş Müfettişi, Çalışma Ekonomisi ve Endüstri İlişkileri Bilim Uzmanı Öcal Kemal EVREN tarafından kaleme alınan ve Mali Çözüm Dergisinin Kasım – Aralık 2011 sayısında yayımlanmış olan İŞ GÜVENCESİ BAĞLAMINDA İŞLETME İŞYERİ VEYA İŞİN GEREKLERİ NEDENİYLE FESİH KAVRAMI başlıklı makalede de konuya ilişkin olarak aşağıdaki açıklama ve değerlendirmelere yer verilmiştir;

C. İşletmesel Karara Dayalı Geçerli Fesih

4. Feshin Son Çare Olması İlkesi

İşletme, işyeri veya işin gerekleri ile yapılan bir feshin geçerli olabilme­si için taşıması gereken son şart feshin son çare olarak uygulanmasıdır. Bir başka deyişle alınan ve tutarlı, keyfi olmayan bir şekilde ve ölçülü olarak uygulanan bir işletmesel karar uyarınca bir istihdam fazlasının oluşması geçerli fesih için yeterli olmamakta, işverenin aynı zamanda fesihten başka çaresinin de bulunmaması gerekmektedir. Bu hususa madde gerekçesinde de değinilmiş, bu uygulamaya giderken işverenden beklenenin feshe son çare olarak bakması olduğu özellikle belirtilmiştir. Gerekçedeki ifadeyle geçerli sebep kavramına uygun yorum yaparken sürekli olarak fesihten ka­çınma olanağının olup olmadığının araştırılması lazım gelmektedir.

Nitekim Yargıtay kararlarında da bu husus en çok aranan ve üzerinde durulan bir kriter olarak göze çarpmaktadır. Yargıtay kararlarından hare­ketle örneğin iş organizasyonunda değişiklik yapılarak müdür yardımcılığı kadrosunun kaldırılıp şeflik haline getirilmesi durumunda başka bir iş öner­meme hali bir geçersiz fesih halidir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2006/1). Bu bağlamda işçinin bir yıl süreyle ağır işlerde çalışmaması gerektiğine dair raporun esas alınarak, sağlık sorunu geçici olduğundan, bir başka de­yişle işini yapmasını engeller sürekli bir sağlık sorunu olmadığından feshin son çare olması ilkesi gereği öncelikle hafif işlere verilmesi gerekmektedir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2007/1). İşyerinde bir işin alt işverene vermesi halinde dahi feshin son çare olması ilkesi gözetilmelidir (Yargıtay 9. Hu­kuk Dairesi, 2007/2). İşverenin işçiyi çalıştırabileceği başka bir işyerinin yahut projenin olup olmadığı, buralarda görevlendirilip görevlendirileme­yeceği araştırılmalıdır (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2010/7). Feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde başka bölümlerde değerlendirme imkanı olmasına rağmen bu değerlendirmenin yapılmaması halinde fesih geçer­sizdir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2008/3). Mağaza kapatma halinde baş­ka mağazada iş vermeme feshi geçersiz kılar (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2008/4). Fesih öncesi ve sonrası işçi alınması halinde iş sözleşmesi sona erdirilen işçinin yeni işçi alınan alanlarda çalışıp çalışamayacağının belir­lenmesi gerekmektedir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2008/5).

Bu durumda feshin son çare olması ilkesinin alınan ve usulünce uygu­lanan bir işletmesel karar ile doğan istihdam fazlalığında istihdam fazlası olan işçinin veya işçilerin işverenin bir başka işyerinde yahut işyerinin bir başka bölümünde görevlendirilip görevlendirilmemesi veya bu yönde iş­çiye bir istekte bulunup bulunulmaması anlamına geldiği görülmektedir. Bu bağlamda ispat yükü anlamında işverenin feshin son çare olduğunu, başka bir yolu kalmadığını, feshin kaçınılmaz olduğunu işçiye başka bir iş vermesinin olanaklı olmadığını ortaya koyması yahut işçiye iş önermekle birlikte işçinin bunu kabul etmediğini ortaya koyması şeklinde ispat etmesi beklenmektedir. (isvesosyalguvenlik.com)