Hizmet Alım İhaleleri Kapsamında Çalışan Taşeron İşçilerin Yıllık İzin Hakları

Hizmet Alım İhaleleri Kapsamında Çalışan Taşeron İşçilerin Yıllık İzin Hakları
20 Şubat 2013 19:01

Hizmet alım ihaleleri kapsamında kamu kurum ve kuruluşlarında işçi çalıştırılması uygulaması çok yaygın hale gelmiştir. Devlete maliyeti daha düşük olduğu için, kamu kurum ve kuruluşları özellikle temizlik, güvenlik, yemekhane, genel hizmetler gibi konularda geçici veya kadrolu olarak doğrudan işçi almak yerine hizmet alım ihalesi kapsamında ihtiyacı olan personeli/elemanı temin etmektedir.

Önemli Açıklama: 4857 sayılı İş Kanununun “Yıllık ücretli izin uygulaması” 56 ncı maddesine 6552 sayılı Kanunla eklenen fıkra ile; taşeron değiştiği hâlde aynı işyerinde çalışmaya devam eden taşeron işçilerin yıllık ücretli izin süresinin, aynı işyerinde çalıştıkları süreler dikkate alınarak hesaplanacağı belirtilmiş, asıl işverenin (kamu kurum ve kuruluşlarının) taşeronların çalıştırdıkları işçilerin hak kazandıkları yıllık ücretli izinlerini kullandırıp kullandırmadığını kontrol etme ve ilgili yıl içinde kullanılmasını sağlama, taşeronun ise tutmak zorunda olduğu izin kayıt belgesinin bir örneğini asıl işverene verme yükümlülüğü getirilmiştir. (Bkz. Torba Yasa İle Taşeron İsçiler Hangi Hak ve Güvencelere Kavuştu?, Taşeron İşçilerle İlgili Yeni Düzenlemeler Uygulamaya Girdi  başlıklı yazılar)

Hizmet alım ihalesi kapsamında işçi çalıştırma şeklindeki bu uygulamada, genel olarak her yıl ihale yenilenmekte, dolayısıyla istisnai durumlar hariç, bu şekilde herhangi bir kamu kuruluşunda işçi olarak işe başlayan kişi uzun yıllar çalışmaya devam etmektedir. Bu şekilde çalışan işçilerin çalışma süreleri genellikle bir yılı geçtiği için de bunların yıllık ücretli izin hakkı doğmakta, bunların yıllık ücretli izin haklarını kullanmaları konusunda ise sıkıntı çıkabilmektedir. Çünkü bu şekilde çalışan işçiler bir yılı doldurduktan sonra da aynı işverene (müteahhide) bağlı olarak çalışmaya devam etseler pek sorun olmayacak. Ancak genel olarak ihale sözleşmeleri her yıl yenilendiği ve sözleşme yenilendiğinde de bu işçilerin işvereni değiştiği için, bu şekilde çalışan bir işçi mevcut işverene bağlı olarak bir yılını doldurduğu ve tam da yıllık ücretli izin hakkını kazandığı anda, aynı iş kapsamında aynı kamu kurum ve kuruluşunda çalışmaya devam ediyor olsa bile, bağlı olduğu yüklenici (müteahhit) işveren değiştiğinden, yeni işveren işçinin kendisine bağlı olarak bir yılını doldurmadığı gerekçesiyle işçinin yıllık ücretli izin kullanımını engelleyebilmektedir. Böyle olunca da işçi aynı kamu kurum ve kuruluşunda aynı iş kapsamında yıllardır çalıştığı halde ihale yenilendiği ve bağlı olduğu işveren yani müteahhit sürekli değiştiği için, yeni işveren de işçinin sadece kendisine bağlı olarak çalıştığı süreyi esas aldığı için, bu şekildeki bir işçi hiçbir zaman yıllık ücretli izin hakkını kullanamamaktadır. Hatta bazen bu tür işlerde ihale sözleşmesi yenilendiğinde, yeni ihaleyi alan kişiler şahıs olarak aynı kişiler olduğu halde her seferinde kendi adlarına yeni şirket kurup ihaleyi yeniden aldıklarında ve her şirket ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olduğundan, ayrı işveren olarak değerlendirilmektedir.

Hizmet alım ihalelerinde çalışan işçilerin, belirtilen sebeplerden dolayı yıllık ücretli izin kullanamamaları önemli mağduriyetlere ve hak kayıplarına yol açtığından, bu husustaki düzenleme Kamu İhale Kurumu tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasında karşılaşılan tereddütlere açıklık getirmek ve bu hususlarda uyulması gerekli esasları belirlemek üzere düzenlenen “Kamu İhale Genel Tebliği” ile yapılmıştır. Söz konusu Tebliğin ilgili maddesi aynen aşağıdaki şekildedir;

“78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.”

İşveren Değişikliği Hallerinde Durum Ne Olacak?

Ancak söz konusu düzenlemede, yukarıda belirtildiği gibi işveren değiştiğinde, işçinin eski işverene bağlı olarak çalıştığı süre için kazandığı yıllık ücretli izin hakkını yeni işverene bağlı olarak kullanıp kullanamayacağı, daha doğrusu kullanma hakkı olup olmadığı hususunda herhangi bir hüküm yer almamaktadır. İşte burada 4857 sayılı İş Kanununun aşağıda yer alan 6 ncı maddesi devreye girmektedir. Söz konusu madde aynen şu şekildedir;

“İşyerinin veya bir bölümünün devri

Madde 6 – İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.

Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.

Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır.

Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona erme halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz.

Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır.

Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmaz.”

Bu madde söz konusu Tebliğ hükmü ile birlikte göz önüne alındığında, hizmet alım ihalesinin yenilenmesi nedeniyle işveren değişikliği işlemi, işyeri veya işyerinin bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda doğal olarak, yeni işveren eski işveren döneminde bir yılını doldurmuş ve yıllık ücretli izin hakkını kazanmış olan işçiye hak ettiği bu yıllık izni, 4857 sayılı İş Kanununun 53, 54 ve 55 inci maddeleri doğrultusunda kendi döneminde kullandırmak zorundadır. Dolaysıyla burada işçinin aynı kamu kurum ve kuruluşunda, aynı iş kapsamında çalışmasını devam ettiriyor olması yeterlidir. Ayrıca bu yeni işveren bir yıldan daha uzun süre o işe devam ederse, bu defa kendi döneminde bir yılını doldurmuş olan işçiye tekrar yıllık ücretli izin hakkını kullandırmak zorundadır. Yani önceki işveren zamanındaki çalışmasından dolayı izne hak kazanmış olan işçiye izni kendi döneminde kullandırmış olması, aynı işçinin kendi dönemindeki çalışmasından dolayı kazandığı izin hakkını kullandırma zorunluluğunu ortadan kaldırmaz.

İşçinin İzni Ne Zaman Kullanacağına Kim Karar Verecek?

Yukarıda belirtildiği şekilde yıllık ücretli izin kullanma hakkını elde eden işçinin izne ayrılacağı tarihi, işçinin işvereni yani müteahhit değil, ilgili kamu idaresi belirleyecektir. Çünkü söz konusu Tebliğde “izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak” hükmü yer almaktadır.

Yeni İşveren Haksızlığa Uğramış Olmuyor mu?

Eski işveren dönemindeki bir yıllık çalışması nedeniyle işçinin hak ettiği izni yeni işverenin kullandırmak zorunda kalması, yeni işveren açısından herhangi bir haksızlık oluşturmayacaktır. Çünkü, söz konusu Tebliğde “izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir.” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca; ilgili kamu idaresi yani ihale makamı, yıllık ücretli izne ayrılan işçi yerine onun izinde olduğu süre içerisinde başka bir işçi çalıştırmasını yani izin kullanan işçinin yokluğundan doğan bir kişilik boşluğu başka bir kişiyle doldurmasını işverenden (müteahhitten) talep edemeyeceği gibi, izinli olan işçi de çalışan işçi sayısına dahil edileceğinden, izinli olan işçi izin süresince işyerinde çalışmış gibi ihale makamı müteahhide hakedişi ödeyecek, yani izinli olan işçinin işyerinde çalışmadığı süre için müteahhidin hak edişinden herhangi bir kesinti yapılmayacak, buna karşılık müteahhit ise yıllık ücretli iznini kullanan işçiye izinli olduğu dönemde aynen işyerinde çalışmış gibi ücretini tam ödeyecektir.

İhale Makamının Sorumluluğu Nedir?

Söz konusu Tebliğde; “İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” hükmü yer aldığından, hizmet alım ihalesi yapan kamu kurum veya kuruluşu yani idare, işverenin yani müteahhidin, işçilere yıllık ücretli izinlerini kullandırıp kullandırmadığını kontrol etmek zorundadır. (www.isvesosyalguvenlik.com)

Yıllık ücretli izin konusundaki ayrıntılı bilgi ve açıklamalar ise AYRINTILI KONU ANLATIMLI – AÇIKLAMALI DOSYALAR / GENEL İŞ MEVZUATI / İşçinin İzin Hakları – Ücretli ve Ücretsiz İzinler – İzin Verilmesi Zorunlu Durumlar – İzin Süreleri – Diğer Konular bölümünde yer almaktadır.

YORUMLAR

  1. Özden ÖZBAY ŞAHİNOĞLU dedi ki:

    iyi günler,biz hizmet alımı kapsamında her sene 9 ay ya da 10 ay şeklinde mühendis çalistırıyoruz. Ancak ihaleler süreli olduğu için her yıl mart nisan ayında tekrar ihale yapıp farklı yüklenici ya da aynı yüklenici ile ya da aynı mühendisler,farklı mühendislerlede yılı tamamlayabiliyoruz. Örnek üzerinden gidersek bir muhendis 9 ay bizde çalışırsa seneye farklı ya da aynı yüklenici ile bizde tekrar baslarsa bir senelik sigortası dolduğu zaman izin hak eder mi? çıkış aldıkları için hak etmez diyen vs vs yazılarda var. Ama kanunda bu detayla ilgili bir yazı da bulamadım. yardımcı olursanız cok sevinirim.

    1. Admin dedi ki:

      Bu konu Yargıtay kararı doğrultusunda Mevsimlik İşlerde Çalışan İşçinin İzin Hakkı Var mıdır ? başlıklı yazıda açıklanmıştır. Yazıda sorunuzun cevabını bulamazsanız sorunuzu cevaplamaya çalışırız.

  2. Özden ÖZBAY ŞAHİNOĞLU dedi ki:

    İyi günler… Verdiğiniz başlıklı yazıyı okudum ama soruma yönelik bir cevap bulamadım. Bu konu hakkında o kadar çok yazı ve görüş var ki. İzin hak edip etmedikleri konusunda şartname hazırlarken ne yazacağımız konusunda sıkıntılar çıkmaktadır. kısa zamanda cevaplamaya çalışırsanız çok sevinirim.

    1. Admin dedi ki:

      Aslında linkini verdiğimiz yazıda sorunuzun cevabı yer alıyor. Söz konusu yazıda da belirtildiği üzere çalışmanın 11 ayın üzerine çıktığı hallerde mevsimlik iş ilişkisinin dışına çıkıldığının dolayısıyla çalışanın yıllık ücretli izin hakkının kabul edilmesi gerekir. Ancak buradaki 11 ay 12 ay yani bir yıllık süre içerisindeki 11 aydır. Sizin örneğinizde mühendis 9 ay çalışıyor, işten ayrılıyor, bir yıl dolduktan sonra tekrar çalışmaya başlıyorsa, 11 ayı doldurmamış olduğu için izin hakkı doğmaz. Ancak mühendis 9 ay çalışıyor, ihale sona eriyor, yeni bir ihale yapılıyor ve 3 aylık boşluk olmadan aynı mühendis tekrar çalışmaya başlıyor ve bir yıl içerisindeki çalışma süresi 11 ayı geçiyorsa yıllık ücretli izin hakkı doğar. Burada ihalenin yenilenmesi nedeniyle ihaleyi alan yeni kişinin değişmesi durumu değiştirmez, mühendis aynı işyerinde çalışmaya başladığı için, taşeron (müteahhit veya alt işveren) ihalenin yenilenmesiyle birlikte değişse bile, önceki çalışma süresinin de dikkate alınması gerekir, çünkü mühendisin çalıştığı işyeri aynıdır ve işyerinin sahibi kurum asıl işveren sayılmaktadır.