İşveren Kısa Çalışma ve Ücretsiz İzin Konusunda da Ayrımcılık Yapamaz

Hayatta birçok alanda uyulması zorunlu olan eşitlik ilkesi yani ayrımcılık yapmama, çalışma hayatında da işverenin uyması zorunlu en önemli ilke veya kurallardandır, işverenin en önemli borçlarındandır.

Öyle ki işverenin çalışanlara eşit davranma, ayrımcılık yapmama borcu / görevi; sadece işin devamı süresince değil, işe eleman alırken, işten eleman çıkarırken bile yerine getirilmesi gereken bir borçtur. (Bkz. Artık İşverenin Eleman Alırken de Uyması Gereken Kurallar Var)

İşverenin Eşit Davranma Borcunun Yasal Dayanağı

Konuya ilişkin yasal düzenleme 4857 sayılı İş Kanunun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5 inci maddesinde yer almakta olup maddede;

– İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamayacağı,

– İşverenin, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapılamayacağı,

– İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamayacağı, Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamayacağı (Bkz. İşverenin Eşit İşe Eşit Ücret Ödeme Yükümlülüğünün Kapsamı),

– İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçinin, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebileceği,

belirtilmiştir.

İşveren İşçisini Kısa Çalışmaya Tabi Tutarken veya Ücretsiz İzne Gönderirken de Ayrımcılık Yapamaz

Koronavirüs salgınının çalışma hayatı üzerindeki olumsuz etkileri nedeniyle, 2020 yılı Mart ayından beri işyerlerinde en çok başvurulan yollardan biri çalışanları kısa çalışmaya tabi tutarak, işyerinde kısmi çalışma yapılıyorsa çalışılmayan süreye ait ücretin, çalışmaya tamamen ara verilmişse aylık ücretin tamamının kısa çalışma ödeneği adı altında İŞKUR tarafından çalışanlara ödenmesini sağlamak. Başvurulan yollardan diğeri ise çalışanı ücretiz izne göndermek.

Ancak bu konuda da bazı işyerlerinde işverenlerin ayrımcılık yaptığı yani eşit davranma borcuna aykırı hareket ettiği, bazı işçileri normal bir şekilde çalıştırıp normal ücretlerini aynen ödemeye devam ederken bazılarını kısa çalışmaya tabi tuttuğu, bazı işyerlerinde de çalışanlardan bir kısmı kısa çalışmaya tabi tutulurken bir kısmının ücretsiz izne gönderildiği, hatta bazı işyerlerinde de kısa çalışmaya tabi tutma veya ücretsiz izne göndermenin sadece bazı işçiler için uygulandığı, uygulamanın adeta mobbinge dönüştüğü, çalışanı istifaya zorlamak için işverenin bu yola başvurduğu, sitemize gelen çok sayıda şikayet ve yakınmadan, yorumlardan anlaşılmaktadır.

İŞKUR kısa çalışma ödeneği olarak prime esas kazanç ortalamasının yüzde 60’ı üzerinden ödeme yaptığından, işçiye verilecek aylık kısa çalışma ödeneği aylık brüt asgari ücretin %150’sini (bir buçuk katını) geçemeyeceğinden, kısa çalışmaya tabi tutulan işçinin bu yönüyle büyük maddi kaybı oluşmaktadır. (Bkz. Kısa Çalışma Ödeneği Nasıl Hesaplanır – Kısa Çalışma Ödeneği Ne Kadar ?) Ayrıca kısa çalışma uygulanan süre kadar işçi sigortasız kalmaktadır. (Bkz. İşyerinde Çalışıp Kısa Çalışma Ödeneği Alan İşçiler Dikkat !) Ücretsiz izne gönderilen işçiye ise İŞKUR’dan 2021 yılı için günlük 47 lira nakdi ücret desteği ödenmektedir. Bu tutar 2020 yılında aylık 39 lira olarak uygulandı. Ücretsiz izinde işçi daha büyük kayba uğramaktadır.

Dolayısıyla işveren işçilerden bir kısmını çalıştırıp, bir kısmını kısa çalışmaya tabi tutarken veya işçilerden bir kısmını kısa çalışmaya tabi tutup, bir kısmını ücretsiz izne gönderirken çalışanlar arasında ayrımcılık yapamaz, eşit ve hakkaniyete uygun davranmak zorundadır. Burada işveren eşit davranmak zorundadır derken, kısa çalışmaya tabi tutacaksa aynı anda tüm çalışanları tabi tutmak zorundadır, ücretsiz izne gönderecekse aynı anda tüm çalışanları ücretsiz izne göndermek zorundadır şeklinde anlaşılmamalıdır. İşveren işçilerin bir kısmını çalıştırıp, bir kısmını kısa çalışmaya tabi tutmak ve / veya ücretsiz izne göndermek zorundaysa bunu dönüşümlü olarak uygulamak zorundadır. Yani bir süre normal çalıştırıp normal ücret ödediği işçilerle bir süre kısa çalışmaya tabii tuttuğu veya ücretsiz izne gönderdiği işçileri bir süre sonra değiştirmeli, bu sefer normal çalıştırıp normal ücret ödediği işçileri kısa çalışmaya tabii tutup veya ücretsiz izne gönderip, kısa çalışmaya tabi tuttuğu veya ücretsiz izne gönderdiği işçileri normal çalışmaya tabi tutup normal ücretlerini ödemeli, bu değişimi belirli şartlara ve kıstaslara bağlayarak düzenli bir şekilde uygulamalıdır. Sonuçta koronavirüs salgının işyerinde sebep olduğu ekonomik olumsuzluklar / sıkıntılar nedeniyle eğer kaçınılmaz olarak çalışanlar mağduriyet yaşayacaksa, bu mağduriyet hep belirli kişilere yaşatılmamalı, bu yük çalışanlara mümkün oldukça eşit dağıtılmalıdır.

Aynı Durum Kısa Çalışma veya Ücretsiz İznin Sona Erdirildiği Durumlar İçin de Geçerli

İşveren nasıl ki çalışanları kısa çalışmaya tabi tutarken veya ücretsiz izne gönderirken, haklı bir neden olmadıkça ayrımcılık yapamaz; aynı şekilde kısa çalışma veya ücretsiz izin uygulamasının sona erdirilmesi konusunda da haklı bir neden olmadıkça işveren çalışanlar arasında ayrımcılık yapamaz, farklı davranamaz. Örneğin; işyerinde normal çalışmaya dönüldüğü halde, işveren kısa çalışma veya ücretsiz izinde olan çalışanların bir kısmını işyerine çağırıp çalıştırmaya başlayıp, bir kısmına çağırmamazlık yapamaz.

Konuya İlişkin Yargıtay Kararları

İşverenin eşit davranma borcuyla ilgili olarak Yargıtay birçok kararında;

“Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.”

ifadelerini kullanmıştır. (9. Hukuk Dairesi – Karar Tarihi. 11.10.2017 – Esas No. 2017/25328, Karar No. 2017/15481; 9. Hukuk Dairesi – Karar Tarihi. 15.05.2019 – Esas No. 2016/1423  – Karar No. 2019/11167; 22. Hukuk Dairesi – Karar Tarihi. 03.07.2019 – Esas No. 2017/23268 – Karar No. 2019/14998; 9. Hukuk Dairesi – Karar Tarihi.  05/10/2020 – Esas No. 2017/16279 – Karar No. 2020/10415)

İşçinin Hakları ve Başvurabileceği Yollar

Gerek kısa çalışmaya tabi tutma veya ücretsiz izne gönderilme konusunda, gerekse ücrete zam yapma, ikramiye ödenmesi, ücretin ödenme zamanı, izin kullandırılması, fazla mesai gibi birçok konuda işvereni eşit davranma borcuna aykırı hareket eden yani ayrımcılık yapan işçi, 4857 sayılı İş Kanununu 24/II-f maddesi uyarınca ihbar süresine uymadan haklı nedenle iş akdini feshedip, işyerinde en az bir yıllık çalışma süresini de doldurmuşsa kıdem tazminatının ödenmesini talep edebilir. Ayrıca işverenden ayrımcılık tazminatı da talep edebilir. (Bkz. Ayrımcılık Tazminatı Nedir ?) Ancak fesih işlemini mümkünse noterden ihtarname çekerek yapmak daha doğru ve garantili olur, bu mümkün değilse ileride belgelemek / ispatlamak açısından en azından işyerine verilen bir yazı ile fesih işlemi yapılabilir. (Bkz. İşyerine Dilekçe Verme ve Gerektiğinde İspatlama Yolları) Öte yandan pandemi nedeniyle getirilmiş olan fesih yasağı işveren için geçerli olup, bu yasak işçi açısından geçerli değildir.

İşçinin fesih yoluna başvurması ve verilen sürede işverenin tazminatları ödememesi halinde işçinin arabulucuya başvurması, sonuç alamazsa İş Mahkemesinde dava açması gerekir. Mahkeme aşamasında eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır. Örneğin, işçinin kısa çalışmaya tabi tutma veya ücretsiz izne gönderme konusunda işverenin ayrımcılık yaptığını iddia etmesi halinde, işyerinde hangi ay hangi işçilerin normal çalıştırıldığı, hangi işçilerin kısa çalışmaya tabi tutulduğu veya ücretsiz izne gönderildiği İŞKUR ve SGK kayıtlarından rahatlıkla tespit edilebilir. İşçi iddiasının ispatı için mahkemede bunu ileri sürebilir.

Ayrımcılığa uğradığını düşünen işçi ayrıca İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumuna şikayette bulunabilir. (Bkz. İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Faaliyetine Başladı – Mobbing Şikayetlerine de Bakacak)

Öte yandan her şeye rağmen işyerinde çalışmaya devam etmek isteyen, dolayısıyla fesih hakkını kullanmak istemeyen işçi ALO 170’e şikayette bulunabilir, ancak şikayet ne zaman işleme alınır bilemeyiz. (isvesosyalguvenlik.com)