Alt işverenlik yani taşeronluk uygulaması, bazı işverenlerin daha az maliyetle işçi çalıştırma, çalıştırdıkları işçilere karşı bazı sorumluluklardan kurtulma gibi basit çıkar hesapları nedeniyle kötüye kullanıldığından, bu gibi durumlar da çalışanların hak kaybına ve mağduriyetlerine yol açtığından, 4857 sayılı İş Kanunun 2 nci maddesiyle bu konuda önemli şartlar ve sınırlamalar getirilmiştir.

Ayrıca konuyla ilgili daha ayrıntılı düzenleme Alt İşverenlik Yönetmeliği ile yapılmıştır. Uygulamada da taşeron (alt işveren) çalıştırılan işyerleri yani işverenler tarafından işlerin bir kısmının taşerona verildiği işyerleriyle ilgili olarak herhangi bir ihbar veya şikayet olması ya da şüpheli durum ortaya çıkması hallerinde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettişleri tarafından inceleme yapılmakta, inceleme sonucunda aradaki asıl işveren – alt işveren (taşeron) ilişkisinin muvazaaya dayandığının, aldatmaya yönelik bir işlem olduğunun, yani arada İş Kanunu şartlarına uygun bir asıl işveren – alt işveren ilişkisi olmadığının tespiti halinde, başından beri taşeronun tüm işçileri asıl işverenin işçileri sayılmakta, tüm sorumluluk asıl işverene yüklenmektedir.

Yine İş Kanunun 2 nci maddesine göre, taraflar arasında asıl işveren – taşeron ilişkisi şartlara uygun olsa ve geçerli sayılsa bile bu durumda da yine asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olmaktadır. Benzer durum SGK mevzuatı açısından da geçerlidir, ancak İş Mevzuatı ile SGK Mevzuatı arasında bu konuda bazı farklılıklar bulunmaktadır. Taşeronluk uygulamasıyla ilgili olarak; iş mevzuatında işçilerin haklarının korunması ve garanti altın alınmasını sağlamaya yönelik düzenlemeler, SGK mevzuatında ise Kurumun prim ve diğer alacaklarının korunması ve garanti altına alınmasını sağlamaya yönelik düzenlemeler yer almaktadır. (Bkz. İş ve SGK Mevzuatında Taşeronluk Uygulaması – Aradaki Farklar)

Yargıtay Kararlarına Göre Taşeron Sayılmanın Şartları

Yazının başında da belirttiğimiz üzere, taşeronluk uygulaması bazı işverenler tarafından kötüye kullanıldığı için çalışanların hak kaybına yol açtığından, bazı durumlarda da SGK alacaklarını garantiye alabilmek için başka işverenlere iş yapanları alt işveren (taşeron) saydığından, bu konu sık sık mahkemeye intikal etmekte, dolayısıyla konuyla ilgili birçok Yargıtay kararı bulunmaktadır.

Söz konusu Yargıtay kararlarının bazılarına örnek olarak aşağıda yer verilmiştir.

İş Mevzuatına Göre Taşeron Sayılmanın Şartları

1- Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık davalı ….. AŞ. ile diğer davalılar arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi kurulup kurulmadığı, anahtar teslimi ile iş verilip vermediği konusundadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.

Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SGK primlerini yatırır.

Öncelikle asıl iş, yardımcı iş ve anahtar teslimi iş kavramları üzerinde durmak gerekir.

Asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir ve bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurdur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir.

Yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir. Anahtar teslimi işten bahsedilmesi için;

Alt işverenin asıl işverenden aldığı işin, Asıl işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşıması, İşyerindeki üretimle ilgisinin olmaması veya asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmaması, verilen işin asıl iş yada yardımcı iş niteliğinde olmayıp, başkaca bağımsız bir iş olması gerekir.

Burada önemli olan asıl işverene ait “iş” kavramının hangi iş olduğudur. Asıl işverene ait olan ve alt işverenin yapacağı iş, asıl işverenin ürettiği mal ve hizmet süreci içinde veya tamamlayıcı olmalıdır.

İşin bir bölümünde işçi çalıştırmayan, işin tamamını anahtar teslimi ve ihale yolu ile başkasına devreden ve işten elini çeken kişi asıl işveren olarak nitelendirilemez.

Görüldüğü gibi anahtar teslimi işte, işverenin asıl faaliyet alanı olan mal ve üretim alanı dışında bir yapım işi sözkonusudur.

Bu anlamda asıl işverenin faaliyet alanı olmadığı ve devamlılık göstermediği sürece anahtar teslimi sureti ile verilen yapım ve inşaat işleri, mal ve hizmet üretimine ilişkin işler olarak kabul edilemez. Zira bir kişinin faaliyet alanı yapım ve inşaat işi ise bu zaten asıl iş kapsamında değerlendirilir. Asıl iş için ise mal ve hizmet üretim unsuru aranmaz. (T.C. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi – Esas No. 2021/11842, Karar No. 2021/16075, Tarihi: 02.12.2021)

………

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir. (T.C. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi – Esas No. 2019/3640, Karar No. 2019/13269, Tarihi: 18.06.2019)

………

2-Davalılar arasındaki hukuki ilişki ve bu hukuki ilişkiye göre davalı Altındağ Belediye Başkanlığı’nın davacı işçinin işçilik alacaklarından sorumlu olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun’un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir. (T.C. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi – Esas No. 2021/5900, Karar No. 2021/10208, Tarihi: 14.06.2021)

SGK Mevzuatına Göre Taşeron Sayılmanın Şartları

2- Yargılamaya konu ihtilafın sağlıklı biçimde çözülmesi için asıl işveren-alt işveren kavramlarıyla, somut uyuşmazlık için önem arz ettiğinden işveren niteliği konularının açıklanmasında fayda vardır. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine göre; bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye “işçi”, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara “işveren”, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye ise “iş ilişkisi” denir.

İş Kanunu’nun 2. maddesinin 7. fıkrasına göre bir işverenden, iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye “asıl işveren-alt işveren ilişkisi” denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o iş yeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

4857 sayılı Kanun’un 2/7. maddesi ile işçilerin İş Kanunu’ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 sayılı Kanun’dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kurtulmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün hale gelecektir.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu müteselsil niteliktedir. Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır;

a) İş yerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır.

b) Bir başka işveren, iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve işçi çalıştırmalıdır.

c) İşverenlik sıfatının, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanılmış olması aranacaktır.

d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir iş yeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi ya da yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.) (T.C. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi – 2019/5417 E., 2020/6118 K., Tarihi: 14.10.2020)

Deniz İş Kanununa Tabi Çalışanlarla İlgili Özel Durum

2- Uyuşmazlık, BOTAŞ ile imzaladığı hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde faaliyet yürüten işveren yanında ve 854 sayılı Deniz İş Kanunu kapsamında çalışan gemiadamının hizmet akdinden kaynaklanan alacaklarından, BOTAŞ’ın sorumlu olup olmadığı noktasındadır.

854 sayılı Deniz İş Kanununun kapsamı aynı Kanun’un 1 inci maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre;

“Bu kanun denizlerde, göllerde ve akarsularda Türk Bayrağını taşıyan ve yüz ve daha yukarı grostonilatoluk gemilerde bir hizmet akti ile çalışan gemiadamları ve bunların işverenleri hakkında uygulanır.

Aynı işverene ait gemilerin grostonilatoları toplamı yüz veya daha fazla olduğu veyahut işverenin çalıştırdığı gemiadamı sayısı 5 veya daha fazla bulunduğu takdirde birinci bent hükmü uygulanır.

Bu kanunun uygulanmasında; sandal, mavna, şat, salapurya gibi olanlar da (gemi) sayılır. Cumhurbaşkanı, ekonomik ve sosyal gerekler bakımından bu kanun hükümlerini yukardaki bentlerin kapsamı dışında kalan gemilerle gemiadamlarına ve bunların işverenlerine kısmen veya tamamen teşmile yetkilidir.

Yukardaki bentlerde yazılı gemilerin bu kanun kapsamına alınmaları sebebiyle yapılabilecek itirazlar Çalışma Bakanlığı tarafından incelenerek karara bağlanır. Bu itirazlar kanunun uygulanmasını durduramaz.”

4857 sayılı İş Kanunu’nun (İşK) 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca da “deniz ve hava taşıma işlerinde çalışanlar” hakkında 4857 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaz. Bu anlamda gemiler aracılığı ile yapılan deniz taşıma işleri Deniz İş Kanununa tabi olduğundan, 4857 sayılı Kanun’un kapsamı dışında bırakılmıştır.

4857 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinde deniz ve taşıma işlerinin yapıldığı işyerlerinde çalışanların kanun kapsamına girmeyeceği açıklandıktan sonra ayrık durumlara yer verilmiştir.

Buna göre;

Kıyılarda veya liman ve iskelelerde gemilerden karaya ve karadan gemilere yapılan yükleme ve boşaltma işlerinde,

Havacılığın bütün yer tesislerinde yürütülen işlerinde,

Deniz İş Kanunu kapsamına girmeyen ve tarım işlerinden sayılmayan, denizlerde çalışan su ürünleri üreticileri ile ilgili işlerde,

Çalışanların 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında oldukları belirtilmiştir.

Alt işverenlik kavramı ise 4857 sayılı İş Kanunu’nda düzenlenmiş bir müessesedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 nci maddesinin altıncı fıkrasına göre “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”

Alt işveren bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlara göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir.

Belirtmek gerekir ki 854 sayılı Deniz İş Kanunu’nda asıl işveren-alt işverenlik kurumuna ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Yine 854 sayılı Kanun’da hizmet alımı kapsamında çalışan gemi adamının hizmet akdinden kaynaklanan alacaklarından, işveren ile hizmet alım sözleşmesi imzalamış gerçek veya tüzel kişinin sorumlu olduğuna dair bir düzenleme de yer almamaktadır.

Bu bağlamda 854 sayılı Deniz İş Kanunu ile 4857 sayılı İş Kanunu arasındaki ilişkiye değinmek zorunludur.

Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı gibi 854 sayılı Deniz İş Kanunu ile 4857 sayılı İş Kanunu kapsam itibariyle farklı hukuki nitelikteki iş ilişkilerini düzenlemektedir. Nitekim 4857 sayılı İş Kanunu tüm iş ilişkilerini düzenleyen genel bir “iş kodu” niteliğinde değildir (SÜZEK, Sarper: İş Hukuku, İstanbul 2019, s.55).

Diğer taraftan 854 sayılı Kanun’da, hüküm bulunmayan hâllerde 4857 sayılı Kanunun uygulanmasına ilişkin genel bir atıf hükmü de bulunmadığı gibi, hangi konularda 4857 sayılı Kanun’un uygulanacağı muhtelif maddelerde (bkz. DİK md.13, 37, 38, 49) açık olarak düzenlenmiştir. Aynı şekilde 4857 sayılı İş Kanunu’nda yer alan hükümlerden, bütün iş ilişkilerine uygulanacak olanlar da ilgili maddede açık olarak belirtilmiştir (bkz. İşK md.39/1, 74/son).

Bütün bu açıklamalar karşısında iş hukukumuzda 854 sayılı Deniz İş Kanunu ile 4857 sayılı İş Kanunu arasında özel kanun-genel kanun ilişkisinin bulunmadığı, bu kanunların tümü için sadece 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun genel kanun niteliğinde olduğu ifade edilmelidir (ÇELİK, Nuri/CANİKLİOĞLU, Nurşen/CANBOLAT, Talat: İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2019, s.20; AYDINLI, İbrahim: “4857 Sayılı İş Kanunu’nda Düzenlenen Alt İşveren Hükümlerinin Deniz Taşıma İşlerinde Uygulanıp Uygulanamayacağına Dair Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi” GÜHFD, C:XVII, S:4, 2013, s.47; GÜNAY, Cevdet İlhan, İş Hukuku Yeni İş Yasaları, Ankara 2013, s.86-87).

Diğer taraftan 854 sayılı Kanun’un 48 inci maddesinde “Bu kanun hükümleri, gemiadamına daha elverişli hak ve menfaatler sağlayan kanun, toplu iş sözleşmesi, hizmet akti, örf ve adetlerden doğan haklara halel getirmez.” hükmü bulunmakta ise de, bu düzenleme münhasıran “gemiadamı” sıfatını haiz çalışanlara yönelik hak ve menfaatler bağlamında koruma normu niteliğinde olduğundan, söz konusu hükmün de somut olayda tatbiki olanaklı değildir.

Bu anlamda 854 sayılı Deniz İş Kanunu kapsamında çalışanlar bakımından, 854 sayılı Kanun’da açık atıf bulunmaması durumunda 4857 sayılı İş Kanunu’nda yer alan hükümlerin uygulanması olanaklı değildir.

Bu noktada 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 12 nci maddesinin son fıkrasında yer alan “…Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.” düzenlemesi değerlendirilmelidir. Hükümde açık bir şekilde 5510 sayılı Kanun’dan kaynaklanan yükümlülükler itibariyle asıl işveren ve alt işverenin birlikte sorumlu olduğu ifade edildiğinden, işçilik alacaklarından sorumluluğun belirlenmesi noktasında ve uyuşmazlık konusu davalarda söz konusu hükmün uygulama alanı bulamayacağı açıktır.

Nitekim 5510 sayılı Kanun’un “Bu Kanunun amacı, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemektir.” şeklindeki 1 inci maddesi dikkate alındığında da, aynı kanunun 12 nci maddesinin başvuru konusu uyuşmazlıkla ilgisinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu itibarla 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde düzenlenen asıl işveren- alt işverenlik kurumu 854 sayılı Deniz İş Kanunu kapsamında bulunan iş ilişkilerine uygulanamaz ve bu anlamda gemi adamının işvereni ile imzalanan hizmet alım sözleşmesinin karşı tarafı olan gerçek veya tüzel kişinin gemi adamının işçilik alacaklarından kanunen müteselsilen sorumluluğu bulunduğu kabul edilemez.

Bununla birlikte uyuşmazlık konusu davalarda, genel kanun niteliğinde olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri gereğince muvazaa denetimi hususu da değerlendirilmelidir.

İrade ve beyan arasında bilerek yaratılan uyumsuzluk şeklinde tanımlanan muvazaa, pozitif hukukumuzda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 19 uncu maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.”.

Buna göre muvazaa; tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları şeklinde tanımlanabilir.

Gerek öğretide gerekse uygulamada muvazaa, mutlak ve nispi muvazaa olarak iki gruba ayrılmaktadır; mutlak muvazaada taraflar herhangi bir hukuki işlem yapmayı (oluşturmayı) istemezler, yalnız görünüşte bir hukuki işlem için gerekli irade açıklamasında bulunurlar; nispi muvazaada ise taraflar gerçekten belli bir hukuki işlem yapmak isterler, ancak onu saklamak amacıyla, bir başka hukuki işlemin kurulduğu görüşünü yaratmak üzere irade açıklamasında bulunurlar.

Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından, ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz.

Bu açıklamalar çerçevesinde, 854 sayılı Deniz İş Kanunu kapsamında bir hizmet alım sözleşmesi yapılsa da, hizmet alım amacı olmaksızın ve sadece görünüşte hizmet alım sözleşmesi akdedilmiş ise gerçek irade esas alınmalıdır. Bu anlamda muvazaa söz konusu olması durumunda gemi adamları işçilik alacaklarını hem görünüşteki işverenden hem de gerçek işverenden talep edebilir.

Somut olayda, davacının Deniz İş Kanunu kapsamında çalıştığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, Deniz İş Kanunu kapsamında bulunan iş ilişkileri bakımından asıl işveren-alt işveren kurumunun uygulanamayacağının anlaşılmasına göre mahkemece davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu gerekçesi ile davalı Botaş’ın hükmedilen alacaklardan diğer davalı ile birlikte sorumlu tutulması hatalı ise de, davalılar arasında yapılan sözleşmelerde bir işin ve hizmetin bir bölümün verilmediği, sözleşmelerin gemi adamının çalıştırılmasına ve işçi teminine yönelik olduğu, işçi teminine yönelik hukukumuzda açık düzenleme bulunmadığı bu nedenle mahkemece davalı Botaş’ın diğer davalı ile birlikte hükmedilen alacaklardan sorumlu tutulması sonucu itibari ile doğru olup bozma sebebi yapılmamıştır. (T.C. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi – Esas No. 2021/11842, Karar No. 2021/16075, Tarihi: 02.12.2021) (isvesosyalguvenlik.com)