4857 sayılı İş Kanununun “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı başlıklı” 25 inci maddesinde yer alan hükme göre (25/II-g); işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi işverene haklı fesih hakkı vermektedir.

Söz konusu maddede belirtilen devamsızlık şartlarının ortaya çıkması halinde işverenin işçiyi tazminatsız olarak işten çıkarma hakkı doğmaktadır. Bu konudaki açıklama İşten Çıkarma Gerekçesi Olarak İşçinin Devamsızlığı Nasıl Hesaplanır ? başlıklı yazıda yer almaktadır.

Somut bir olayda işveren işçisini devamsızlık nedeniyle işten çıkarmış, işçinin işe iade başvurusu nedeniyle konunun mahkemeye intikal etmesi üzerine ilk derece mahkemesi, devamsızlık prosedürüne ilişkin olarak mazeret bildirimi için verilen 2 günlük süre dolmadan iş akdini feshetmesi nedeniyle işveren feshinin haksız olduğunu değerlendirerek işçinin işe iadesine karar vermiştir. Bunun üzerine işverenin avukatı; işçiye noterden ihtarname gönderilerek savunmasını veya mazeretini bildirmesinin istendiğini, işçi tarafından savunma yapılmadığı gibi herhangi bir mazerette sunulmadığını, ihtarname sonrasında davalı işveren tarafından kanun gereği davacı işçinin iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, ilk derece mahkemesi kararının hatalı olduğunu ileri sürek istinaf başvurusunda bulunulmuş yani bir üst mahkemeye itiraz edilmiştir.

İşe iade davalarında son karar mercii olan Bölge Adliye Mahkemesi işverenin avukatı tarafından yapılan itirazı değerlendirmiş, devamsızlık nedeniyle fesihte işçiden savunma istenmesi zorunluluğunun olmadığı, dolayısıyla ilk derece mahkemesinin işçinin işe iadesi yönündeki kararının hatalı olduğu, işverenin işçiyi haklı sebeple işten çıkardığı şeklinde karar vermiştir.

Bölge Adliye Mahkemesinin konuya ilişkin kararının ilgili bölümü aynen aşağıda yer almaktadır;

“Her ne kadar ilk derece mahkemesince, 07/08/2019 tarihinde davalı işverenlikçe davacıya ihtarname gönderildiği, ihtarnamenin 07/08/2019 tarihinde işçiye tebliğ edildiği düşünülse dahi, feshin 08/08/2019 tarihinde yapılması karşısında, işverenin devamsızlık prosedürüne ilişkin olarak mazeret bildirimi için verilen 2 günlük süre dolmadan iş akdinin feshedilmesinin haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının işe iadesine karar verilmiş ise de, davalı işverenliğin mazerete ilişkin davacı işçiye ihtar çekmesinin, mazeretini belgelendirmesi için süre vermesinin fesih için aranan zorunlu şartlardan olmadığı, davalı işverenlikçe devamsızlık olgusuna dayalı olarak feshin gerçekleştirildiği, bu sebebe dayalı feshin 4857 sayılı yasanın 25/II-g maddesinde düzenlendiği, devamsızlık şartlarının oluştuğu, İş Kanun 25.maddesinin işverene derhal fesih hakkı tanıdığı, tüm bu durumlar karşısında ilk derece mahkemesinin, kabul gerekçesinin yerinde olmadığı, davacının devamsızlık olgusunun gerçekleşmesi nedeni ile, davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde karar verilmesinin hatalı olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak; yukarıda açıklanan gerekçelerle, davalı vekilin istinaf sebeplerinin yerinde olduğu, yargılamada eksiklik bulunmamakla birlikte, kanunun olaya uygulanmasında İlk Derece Mahkemesi’nce hata edildiği ancak bu durumun yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği anlaşılmakla, HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkeme kararının kaldırılarak, yeniden esas hakkında karar vermek gerekmiş aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

KARAR:

Gerekçesi Yukarıda İzah Edildiği Üzere;

I- Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile; İstanbul Anadolu 16. İş Mahkemesi’nin 25/05/2021 tarih, 2019/933 Esas ve 2021/362 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK’nun 353/1-b-2 bendi uyarınca KALDIRILMASINA, Davalı işverenlikçe yapılan feshin haklı sebeplerle yapıldığı kabul edildiğinden, açılmış bulunan davanın sübut bulmadığından REDDİNE,

Alınması gereken 80,70 TL harçtan peşin yatırılan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 36,30 TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

Arabuluculuk ücret tarifesi gereğince 680,00 TL arabuluculuk ücretini yargılama gideri olarak davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

Davacı tarafça ilk derece ve istinaf yargılaması aşamasında yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına,

Davalı tarafça ilk derece ve istinaf yargılaması aşamasında yapılan 686,50 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince, hesaplanan 9.200,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

Taraflarca yatırılan ve arta kalan delil ve gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara ayrı ayrı iadesine,

II- Davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunda haklılığı da dikkate alınarak , davalı tarafça yatırılan 59,30 TL karar ve ilam harcının karar kesinleştiğinde ve istek halinde davalı tarafa iadesine,

İstinaf yargılamasına ilişkin giderler yukarıda hüküm fıkrasının I/4-5 maddelerinde değerlendirildiğinden yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına,

İstinaf yargılamasında duruşma yapılmadığından Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin ikinci kısmının ikinci bölümünün 17. bendi uyarınca davacı vekili yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

HMK’nın 359. maddesinin 3.fıkrası gereği kararın tebliği ile 302.maddesinin 5.fıkrası gereği harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,

Dair; mahiyeti itibariyle kesin olarak 10/11/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.” (T.C. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi – Esas No. 2021/1872, Karar No. 2022/1525)

İşçinin Devamsızlığı Haklı Bir Nedene Dayanıyorsa Ne Olacak ?

4857 sayılı İş Kanununun 25/II-g maddesine istinaden devamsızlık nedeniyle fesihte işçinin savunmasını alma mecburiyeti olmamakla beraber, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi bir kararında; “İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.” şeklinde açıklama ve değerlendirmeye yer verilmiştir. (T.C YARGITAY 7. Hukuk Dairesi – Esas No. 2013/5216, Karar No. 2013/13277, Tarihi: 12.07.2013)

Dolayısıyla işçinin işe devamsızlığı eğer geçerli bir mazeretten, haklı bir nedenden kaynaklanıyorsa, devamsızlık nedeniyle fesihte işverenin işçiden savunma alma mecburiyeti de olmadığına göre, bu durumda işçinin devamsızlığına gerekçe olan mazereti konusunda işvereni/işyerini bilgilendirmesi gerekir.

Hangi Nedenlerle Yapılan Fesihlerde İşçinin Savunmasının Alınması Gerekir ?

İşveren tarafından İş Kanununun 18’inci maddesine istinaden geçerli nedenlerle yapılan fesihlerde fesihten önce işçinin savunmasının alınması zorunlu olup, Kanunun “Sözleşmenin feshinde usul” başlıklı 19’uncu maddesi aynen aşağıdaki gibidir;

“Madde 19

İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.

Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.”

Bu konudaki açıklama İşçinin Savunması Hangi Durumlarda ve Nasıl Alınmalı ? başlıklı yazıda yer almaktadır. (isvesosyalguvenlik.com)