İşveren tarafından işçinin savunmasının alınmasını gerektirecek durumlar olarak; işçinin işini düzgün yapmaması, işyerinde sorunlara yol açması, herhangi bir kusur veya kabahat işlemesi, kendisine herhangi bir uyarı veya disiplin cezası verilecek olması, son olarak işçinin işten çıkarılacak olması gibi durumlar akla gelebilir.

Ancak 4857 sayılı İş Kanununda işveren tarafından işçinin savunmasının alınması gereken tek istisnai duruma yer verilmiş olup, bu konudaki açıklamalar aşağıda yer almaktadır.

İş Kanununa Göre İşçiden Savunma Alınması Gereken Durumlar

4857 sayılı İş Kanununda sadece, “Sözleşmenin feshinde usul” başlıklı 19 uncu maddede; “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.” hükmüne yer verilmiştir.

Dolayısıyla İş Kanunu hükümlerine göre; 30 veya daha fazla çalışanı bulunan işyerlerinde, 6 ay veya daha uzun süredir çalışan işçisini (yer altı işlerinde çalışan işçilerde 6 aylık kıdem şartı aranmaz), işçinin verimsizliğinden veya davranışlarından kaynaklanan nedenlerle 18 inci maddeye istinaden geçerli nedenle işten çıkarmak isteyen işverenin, önce işçisinin savunmasını alması gerekir. (Bkz. İşçinin Savunması Alınmadan İş Sözleşmesi Feshedilemez, İşçinin Davranışları ve Yetersizliği Nedeniyle Fesih Şartları) İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle 18 inci maddeye istinaden yapılacak fesihte ise doğal olarak işçinin savunmasının alınması gerekmez.

Haklı Nedenle Fesihte İşçiden Savunma Alınması Gerekir mi ?

4857 sayılı İş Kanununun “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25 inci maddesinde işverene, ihbar süresine uymadan, ihbar süresini beklemeden işçiyi derhal işten çıkarma hakkı veren hal ve durumlar belirtilmiş olup (Bkz. İşçi ve İşverene İş Sözleşmesini Derhal Fesih Hakkı Veren Durumlar), maddede fesihten önce işçinin savunmasını alınması gerektiği şeklinde bir hükme yer verilmemiştir.

Nitekim, 9 Mayıs 2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 19/10/2018 Tarihli ve E: 2017/9, K: 2018/10 Sayılı Kararında, işçiden kaynaklanan sağlık sebepleriyle fesih de dahil, söz konusu 25 inci maddeye istinaden işveren tarafından yapılacak fesihlerde işçiden savunma alma zorunluluğu bulunmadığı belirtilmiş olup, söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararının ilgili bölümlerine aynen aşağıda yer verilmiştir.

“Öncelikle “Sözleşmenin feshinde usul” başlıklı 19’uncu madde, iş güvencesine tabi iş ilişkilerinin süreli fesih usulünü düzenleyen bir madde olup, sistematik olarak kanunun yazılış biçiminden farklı bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Aksinin kabulü hâlinde, her türlü işveren feshinin yazılı yapılması ve işçinin savunmasının alınması gerektiği gibi, hiçbir biçimde normla amaçlanmayan bir sonuca varılacaktır (Doğan Yenisey, Değerlendirme, s.531). Bu noktadan hareketle, işverenin süreli fesih hakkının sınırlandırıldığı geçerli nedenle fesihlerde, işverenin uyması gereken usul kuralları Kanun’un 19’uncu maddesinde belirtilmiş olup, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshinde, fesihten önce işçiden savunma alınmaması, feshin geçersizliği sonucunu doğurmaktadır. Buna karşılık, 25’inci maddenin son fıkrasında sözleşmenin feshinde usulü düzenleyen 19’uncu maddeye atıf yapılmaması dikkate alındığında, işverenin haklı nedenle derhal feshinde işçi, fesihten önce savunmasının alınmadığı gerekçesiyle feshin geçersiz olduğunu ileri süremeyecektir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 19’uncu maddesinin, aynı Kanun’un 18’inci maddesinde düzenlenen geçerli fesihlerde uygulanacağı belirlendikten sonra, işçinin fesihten önce savunmasının alınmasındaki amaca da değinmek gerekmektedir.

Aynı şekilde Kanun’un 19’uncu maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesindeki açık düzenleme nedeniyle, 25’inci maddenin (II) numaralı bendi uyarınca yapılan haklı nedenle derhal fesihlerde de fesihten önce işçiden savunma alınması zorunluluğu bulunmamaktadır. Dolayısıyla işveren, Kanun’un 18’inci maddesine göre işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle süreli fesih yoluna gidip işçinin savunmasını almak zorundayken, 25’inci maddenin ikinci bendi uyarınca işçinin ahlâk ve iyi niyet kurallarına aykırı davrandığı iddiasıyla sözleşmeyi derhal feshederse işçinin savunmasını almak zorunda değildir (Süzek, a.g.e., s.706).

Kanun’un 19’uncu maddesinde sadece 25’inci maddenin (II) numaralı bendinin saklı tutulmasının nedeni, bu bentteki fesih nedenlerinin işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenler olmasıdır (Doğan Yenisey, Değerlendirme, s.532). İşçinin davranışları, ağırlığına göre, işverene iş sözleşmesini geçerli ya da haklı nedenle feshetme yetkisi veren ortak nedenlerdir. Şöyle ki; işçinin davranışının geçerli neden oluşturabilmesi için, haklı neden ağırlığında olmamakla birlikte, bu davranışın iş yerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkilemesi ve iş sözleşmesinin devamını engelleyecek nitelikte olması gerekmektedir. Buna karşılık haklı nedenle derhal fesihlerde ise, dayanağını objektif iyi niyet kurallarından alan, iş sözleşmesinin devamım çekilmez hâle getiren ve işverene iş sözleşmesini derhal sona erdirme yetkisi veren davranışlardır. Bir diğer neden ise, işçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshinde işçi kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanırken; Kanun’un 25’inci maddesinin (II) numaralı bendinde belirtilen ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan davranışlar nedeniyle iş sözleşmesinin derhal feshinde işçi, kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanamamaktadır. Dolayısıyla iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin davranışları nedeniyle tazminatsız feshi, sözleşmenin en ağır yaptırımını oluşturmaktadır. Bu nedenle daha hafif iddialar için işçinin savunmasını alma zorunluluğu getirilmişken, daha ağır nedenler için savunma alma zorunluluğunun bulunmaması, çoğun içinde az da vardır biçimindeki genel hukuk ilkesine aykırılık oluşturacağından kanun koyucu tarafından özel olarak açıklanma ihtiyacı duyulmasından kaynaklanmaktadır (Doğan Yenisey, Değerlendirme, s.532). Burada üzerinde durulması gereken bir başka neden de, Kanun’un 19’uncu maddesinde sadece 25’inci maddenin (II) numaralı bendinin saklı tutulmasından hareketle, 25’inci maddenin diğer bentleri uyarınca yapılacak derhal fesihlerde işçiden savunma alınmasının gerekip gerekmeyeceği, eş deyişle bu gibi hâllerde Kanun’un 19’uncu maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmasının mümkün olup olmayacağıdır. Yukarıda da belirtildiği üzere 19’uncu madde sadece geçerli nedenle fesihlerde uygulanmakta olup, aynı Kanun’un 25’inci maddesinin son fıkrasında açıkça 19’uncu madde dışlandığından, haklı nedenle derhal fesihlerde işçiden savunma alınması gerekli değildir. Süzek’e göre, maddede sadece 25’inci maddenin (II) numaralı bendinin belirtilmesinin nedeni, bu bent dışında kalan diğer bentlerde savunma alınmasının gerekli olduğu değil, 25’inci maddenin son fıkrası dolayısıyla anılan bentlerde esasen savunma alınmasının öngörülmemesinden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla kanun koyucu, 25’inci maddenin (II) numaralı bendi dışındaki diğer bentlerde savunma alma zorunluluğunu hükme bağlamayı amaçlamamıştır (Süzek, a.g.e., s.708).”

İşçinin Yazılı Olarak Uyarılması veya Disiplin Cezası Verilmesi Halinde Savunmasının Alınması Gerekir mi ?

4857 sayılı İş Kanununda; işçinin uyarılması, işçiye ihtar veya disiplin cezası verilmesi gibi konular düzenlenmemiş, kanunda sadece hizmet akdinin feshi ile ilgili düzenlemelere yer verilmiştir. İşçinin yazılı olarak uyarılması, işçiye uyarı, ihtar veya disiplin cezası verilmesi gibi uygulamalar daha çok iş sözleşmesinde, toplu iş sözleşmesinde, işyeri personel yönetmeliğinde düzenlenen konulardır.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 08.04.2014 tarihli kararında konuya ilişkin olarak; “İşverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir. Dolayısıyla, işçiye davranışı sebebiyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz.” açıklamalarına yer vermiştir. (2014/4137 E., 2014/7254 K.)

Ancak her ne kadar bu konuda İş Kanununda bir hüküm yok ve Yargıtay’ın konuyla ilgili görüşü yukarıda belirtildiği şekilde ise de; işçinin yazılı olarak uyarılacağı, kendisine ihtar verileceği, uyarma veya kınama gibi disiplin cezası verileceği durumlarda, işçiden savunma alınması zorunlu olmamakla birlikte, eğer işçi bu konuda yazılı olarak savunmasını vermek isterse, işçinin verdiği yazılı savunmasının da kendisine verilen yazılı uyarıyla, ihtarla, disiplin cezası verildiğine dair yazı veya kararla birlikte dosyasına konulması hakkaniyete daha uygun olacaktır. Çünkü işçiye yapılan yazılı uyarılar ve disiplin cezaları, ileride fesih gerekçesi olarak değerlendirilecek olursa, konuya ilişkin işçinin vermiş olduğu yazılı savunmaları da dikkate alınarak, daha doğru ve objektif bir sonuca ulaşmak mümkün olacaktır ?

İşçinin Savunması Nasıl Alınmalı ?

4857 sayılı İş Kanunun 19 uncu maddesi gereğince, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan nedenlerle iş akdinin feshedilecek olması halinde, savunma alma zorunluluğunun nasıl yerine getirilmesi, işçinin savunmasının ne zaman ve nasıl alınması gerektiği, ilgili Yargıtay kararlarında açıkça belirtilmiştir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 19/10/2018 Tarihli ve E: 2017/9, K: 2018/10 Sayılı Kararında bu konuyla ilgili olarak aşağıdaki açıklamalara yer verilmiştir.

“İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi, fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı veya verimine dayanan nedenler açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır.

Fesih bildirimi ile birlikte ya da fesihten sonra savunma istenmesi veya fesihten önce savunmasının alınmaması, salt bu nedenle süreli feshin geçersizliği sonucunu doğurur.

Fesihten önce savunma alınmasında amaç, işçinin feshe neden olabilecek sebepleri öğrenmesi ile bu konudaki gerçeği ortaya çıkarmasını, böylece işverenin fesih konusundaki düşüncelerini etkileyerek onu fesihten vazgeçirmesini sağlamaktır. Eş deyişle, işçiden savunma alınması fesihten önce şekli bir unsur olmaktan öteye, iş ilişkisini olumsuz etkileyen unsurların tespiti ile bundan haberdar edilen işçinin, üzerinde tasarruf edebileceği, değiştirebileceği nitelikteki davranışı ya da verimi ile ilgili olumsuzlukları düzeltebilmesi veya ortadan kaldırılabilmesine imkan vermektedir. Bu nedenle işçiden kaynaklanmayan, onunla ilgisi bulunmayan veya işçinin üzerinde tasarruf edemeyeceği ya da değiştiremeyeceği durumlarda işçiden savunma alınmasının bir anlamı bulunmamaktadır. Bu noktadan hareket eden kanun koyucu, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19’uncu maddesinin ikinci fıkrasında, işveren tarafından yapılan her türlü fesihte savunma alınmasını zorunlu kılmamıştır. Zira Kanun’un 18’inci maddesinde belirtilen bir diğer geçerli fesih nedeni olan iş yerinden kaynaklanan (işletme, iş yeri ve işin gerekleri nedeniyle) fesihlerde savunma alınması öngörülmemiştir. Esasen işçiden kaynaklanmayan, onunla bir ilgisi bulunmayan işletme gereği fesihlerde işçinin kendisini savunması mümkün olmadığı gibi, bunun bir anlamı da yoktur (Süzek, a.g.e., s.602).”

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi konuyla ilgili bir kararında da;

“İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı sebebiyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar süresi içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur.” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir. (2014/4137 E., 2014/7254 K., Karar Tarihi: 08.04.2014)( isvesosyalguvenlik.com)