Evden çalışma, home ofis çalışma olarak da adlandırılan uzaktan çalışma, 20 Mayıs 2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6715 sayılı Kanunla İş Kanununda yapılan düzenlemelerle iş mevzuatına girdi. (Bkz. 6715 Sayılı Kanunla Gelen Esnek Çalışma Şekilleri)

10 Mart 2021 tarihli Resmi Gazete’de de Uzaktan Çalışma Yönetmeliği yayımlandı. Yönetmeliğe BURADAN ulaşabilirsiniz. (Bkz. Uzaktan – Evden (Home Ofis) Çalışma Şartları Belirlendi)

Özellikle 2020 yılı Mart ayında Ülkemize de giren ve etkisi uzun süre devam eden Koronavirüs (COVİD 19) pandemisi sürecinde birçok işyeri uzaktan çalışma uygulamasına geçti. Pandemi etkisini kaybettikten sonra da bu uygulamayı devam ettiren işyerleri oldu. Şu anda da birçok işyeri işçisini uzaktan çalışma yöntemiyle çalıştırıyor. Uzaktan çalışma konusunda bazı bilgi ve açıklamalara Uzaktan (Home Ofis) Çalışma Rehberi sayfasından ulaşılabilir.

Uzaktan Çalışma Konusunda Önemli Mevzuat Eksiklikleri Var – Acil Düzenlemeler Gerekiyor

Uzaktan çalışma uygulamasıyla ilgili olarak 4857 sayılı İş Kanununun “Çağrı üzerine çalışma ve uzaktan çalışma” başlıklı 14 üncü maddesinde temel düzenlemeye yer verildiği gibi, Uzaktan Çalışma Yönetmeliğindeki düzenleme de sınırlı tutuldu. SGK mevzuatında ise uzaktan çalışma konusunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmedi. Dolayısıyla uzaktan çalışma konusundaki mevzuat düzenlemesi yetersiz olduğu için bazı konularda sorunlar ortaya çıkma ihtimali yüksek.

Uzaktan Çalışmada Mevzuat Eksikliği Olan Konular

Uzaktan, özellikle de evden çalışmada en çok iş kazaları ve fazla mesai konularında sorun yaşanmakta, belirsizlikler ortaya çıkmakta olup, uzaktan çalışmada mevzuat eksikliği nedeniyle sorun yaşanan, , boşluk olan, sorun yaşanabilecek olan bazı konular aşağıda belirtilmiştir.

Mevzuattaki Hizmet Akdi Tanımlarının Gözden Geçirilmesinde Fayda Var

4857 sayılı İş Kanununun 8 inci maddesinde iş sözleşmesi (hizmet akdi); “bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir” şeklinde; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 393 üncü maddesinde de hizmet sözleşmesi (hizmet akdi); “işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde, tanımlanmıştır.

Her iki tanıma göre de iş yaptıran ile işi yapan arasındaki ilişkinin hizmet akdi sayılabilmesi için çalışmanın işverene ait işyerinde gerçekleşmesi şart olmamakla birlikte, iş yapanın iş yaptırana bağımlı olması gerekiyor. Benzer bir sözleşme olan eser sözleşmesi (istisna akdi) ile iş sözleşmesini (hizmet akdini) birbirinden ayıran en önemli unsur da bağımlılık ilişkisi. Çünkü istisna akdinde de iş yaptıran işi yapana ücret ödemektedir, hatta bazen istisna akdinde de iş yapan işi yaptıranın gösterdiği yerde veya belirttiği zaman diliminde işini yapmaktadır. Dolayısıyla hizmet akdi ile istisna akdi arasındaki ayrımı belirleyen tek unsur olarak geriye bağımlılık kalmaktadır.

Uzaktan çalışma uygulamasında ise işi yaptıran ile işi yapan arasındaki ilişkide bağımlılık unsuru belirleyici olmaktan çıkabilmektedir. Bu durumda uzaktan çalışma uygulamasında çalışan ile çalıştıran arasındaki ilişkinin hizmet akdi mi yoksa istisna akdi mi sayılacağı konusunda sorun yaşanabilecektir.

Eğer aradaki ilişki iş akdi ise çalışan/işi yapan kişinin sigortalı olması zorunlu olup, aradaki ilişki istisna akdi (eser sözleşmesi) ise sigortalı yapma zorunluluğu doğmamaktadır. Bu nedenle çalışanla çalıştıran arasındaki ilişkinin hizmet akdi mi yoksa istisna akdimi sayılacağı konusu önemli bir konudur.

Mevzuattaki İşyeri Kavramlarıyla İlgili Tanımların Gözden Geçirilmesinde Fayda Var

İşyeri kavramı, 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde “işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir” şeklinde; 5510 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde de “sigortalı sayılanların maddî olan ve olmayan unsurlar ile birlikte işlerini yaptıkları yerler” şeklinde tanımlanmıştır.

Her ne kadar Uzaktan Çalışma Yönetmeliğinde, uzaktan çalışma; “işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisi, olarak tanımlanmış” ve uzaktan çalışmanın işyeri dışında geçecek bir çalışma olduğu vurgulanmış olmakla birlikte, uzaktan çalışmada örneğin işçinin işini yaptığı evi şu anki mevzuatta yer alan işyeri tanımı kapsamına tam olarak girmiyor.

Uzaktan Çalışma Uygulamasının Kayıt Dışı İşçi Çalıştırılmasını Kolaylaştırma ve Yaygınlaştırma Riski Bulunmaktadır

Kayıt dışı yani sigortasız çalıştırılanlarla ilgili ihbar ve şikayetler konusunda SGK sosyal güvenlik denetmenleri ve müfettişleri tarafından yapılan incelemeler de genelde işyerinde durum tespiti ve/veya kayıt incelemesi şeklinde yapılmaktadır. Uzaktan çalışmada, ihbar veya şikayette adı geçen kişinin hizmet akdi doğuracak şekilde gerçekten çalışıp çalışmadığını tespit için işyerinde inceleme yapma imkanı bulunmamaktadır. Minareyi çalan kılıfını hazırlar şeklindeki atasözü misali, kayıt dışı sigortalı çalıştıran işveren genelde çalıştırdığı kişiye ödediği ücretleri işyeri kayıtlarına yansıtmamakta, kayıt dışı çalıştırdığı kişinin ismine işyeri kayıt ve belgelerinde yer vermemekte, dolayısıyla kayıt dışı çalışmalarla ilgili ihbar ve şikayetler konusunda kayıt incelmesinden hemen hemen hiçbir sonuç alınamamaktadır. Ayrıca işverenler işyerlerinde çalıştırdıkları kişilerin herhangi bir denetim anında tespit edilmesi, ihbar – şikayette bulunulması ihtimaline karşılık, işçilerini kayıt dışı çalıştırma konusunda çok rahat, pervasız hareket edememekte, bu durum işverenleri bir nebze de olsa sınırlandırmaktadır.

Bu yönleriyle uzaktan çalışma uygulaması kayıt dışı işçi çalıştırma niyetinde olan işverenler için kolaylık sağlama, dolayısıyla da kayıt dışı istihdamın artmasına yol açma riski taşımaktadır.

Uzaktan Çalışma Uygulamasının Fiili Çalışmaya Dayanmayan Sahte Sigortalı Bildirimini Kolaylaştırma ve Yaygınlaştırma Riski Bulunmaktadır

SGK açısından kayıt dışı çalıştırılan sigortalılar kadar önemli bir diğer sorun da fiili çalışmaya dayanmayan sahte sigortalı bildirimleridir. Kayıt dışı çalışmalarla ilgili incelemelerde olduğu gibi sahte sigortalı bildirimi konusundaki ihbar, şikayet, şüpheli durumlarla ilgili yapılan incelemelerde de benzer şekilde, işyerinde durum tespiti, işyerinde çalışan veya işyerinden sigortalı bildirilenlerin ifadelerinin alınması, işyeri kayıtlarının incelenmesi gibi yol ve yöntemler izlenmektedir. Uzaktan çalışmalarda durum tespiti ve çevre soruşturması yapma imkanı sahte sigortalılık incelemeleri açısından da mümkün olmadığı gibi işyeri çalışanlarının ifadelerini alarak veya sahte sigortalı olarak bildirilen kişinin işyeri ve işyerinde çalışanlarla ilgili ifadesini alarak sonuca ulaşılması imkanı da bulunmamaktadır.

Dolayısıyla uzaktan çalışma uygulaması kapsamında Kuruma sahte sigortalı bildirimi yapılan kişinin, bildirimi yapan işverene bağlı olarak gerçekten çalışıp çalışmadığını, aralarında hizmet akdi ilişkisi olup olmadığını tespit etmek çok zor olduğundan, bu yönüyle de uzaktan çalışma uygulaması sahte sigortalı bildirimi yapan, yapmak niyetinde olan kişiler için kolaylık sağlama, buna bağlı olarak da sahte sigortalı bildiriminin artmasına yol açma riski taşımaktadır.

Uzaktan Çalışma Uygulamasında İş Kazaları Konusunda da Sorunlar Ortaya Çıkabiliyor

5510 sayılı Kanunun “İş kazasının tanımı, bildirilmesi ve soruşturulması” başlıklı 13 üncü maddesinde, diğer hal bazı hal ve durumlar yanında, sigortalının işyerinde bulunduğu sırada veya işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle meydana gelen kazalar iş kazası sayılmıştır. (Bkz. İSG – İş Güvenliği – İş Kazası Rehberi)

Dolayısıyla uzaktan çalışma kapsamında çalışan sigortalılar açısından da iş kazası sayılabilecek durumlar ortaya çıkabilmektedir.

Normalde iş kazalarında kazanın nasıl meydana geldiği, kazanın meydana gelmesinde kimin veya kimlerin kasıt veya kusurunun bulunduğu ise olayı gören kişilerin şahitliğiyle ortaya çıkarılabiliyor. Buna göre de olayın iş kazası sayılıp sayılmayacağı, iş kazası sayılırsa kazanın meydana gelmesinde kimlerin sorumlu olduğu tespit edilebiliyor.

Uzaktan çalışmalarda, özellikle de evden çalışmalarda meydana gelecek kazaların iş kazası sayılıp sayılmayacağı ve kaza olayının meydana gelmesinde işçinin kendisinin ya da üçüncü bir kişinin kasıt veya kusuru olup olmadığının tespiti açısından şahit ifadesine başvurma imkanı pek bulunmamaktadır. Bu durum da bazı belirsizliklerin ortaya çıkmasına yol açacaktır. Örneğin; evden çalışan kişi eşi veya çocuğuyla kavga edip yaralanmış veya hayatını kaybetmişse, ev o işçi için işyeri, dolayısıyla da meydana gelen olay iş kazası sayılabilecek midir, evden çalışan kişinin evde geçirdiği kaza işveren tarafından yürütülmekte olan iş kapsamında meydana gelmiş bir kaza, dolayısıyla da iş kazası sayılabilecek midir, kazanın iş kazası kapsamına girip girmediği nasıl belirlenecektir ?

Ayrıca evden çalışma sırasında meydana gelecek kazalar, çalışanlar tarafından kötüye kullanılabilecektir. Örneğin; evden çalışmada evdeki aile fertlerinden biriyle kavga edip yaralanan veya başka bir nedenle kaza geçiren kişi, işverenin işini yaptığı sırada kaza geçirdiğini iddia edebilecektir, ev dışında kaza geçiren işçi bu kazayı evde geçirdiğini iddia edebilecektir.

Sigortalının iş kazası geçirdiği yönündeki iddiası kabul görse, iddiasının doğruluğu kabul edilse bile, kaza olayının meydana gelmesinde işverenin, sigortalının kendisinin ve üçüncü kişi ya da kişilerin kazanın meydana gelmesinde herhangi bir kasıt veya kusurları olup olmadığının tespiti de aynı şekilde zor veya çoğu zaman imkansız olacaktır.

Sonuç olarak uzaktan, özellikle de evden çalışmada iş kazaları açısından birçok belirsizlik ve kötüye kullanma riski olduğundan, bu konuda mevzuat düzenlemesi yapılmalıdır.

Uzaktan Çalışmada Fazla Mesai Konusunda da Sorunlar Ortaya Çıkmaktadır

Uzaktan çalışmalarda, özellikle evden çalışmalarda fazla mesai konusunda da belirsizlik ve sorunlar ortaya çıkmaktadır. Özellikle işçilik alacaklarıyla ilgili olarak İş Mahkemelerinde açılan davalarda işçiler uzaktan çalışma kapsamında yaptığı çalışmalarla ilgili olarak da fazla mesai ücreti talep etmektedir.

4857 sayılı İş Kanunun hükümlerine göre; haftalık 45 saati aşan çalışmalar, haftalık 45 saati aşmamış olsa bile günlük 11 saati aşan çalışmalar, gece 7,5 (yedi buçuk) saati aşan çalışmalar fazla mesai sayılmakta, her bir saatlik fazla mesai için işverenin işçiye saat başına düşen ücretinin bir buçuk katı fazla mesai ödemesi yapması gerekmektedir. Ancak uzaktan çalışmada, özellikle de evden çalışmada işverenin kontrol ve denetimi dışında bulunan işçinin günde kaç saat işveren için çalıştığını bilme, tespit etme imkanı pek olmadığından, bu durumda da uzaktan çalışmada işçinin fazla mesai yapıp yapmadığını, dolayısıyla da fazla mesai ücretine hak kazanıp kazanmadığını tespit etme imkanı pek bulunmamaktadır. Örneğin işçi normal mesai saatleri içinde işini tam yapmamış, mesai bitimi sonrasına yapılması gereken iş bırakmışsa, bu durumda işçinin mesai saati sonrası çalışmalar için fazla mesai ücreti talep etme imkanı olmayacaktır.

Yargıtay kararları, mesaisini kendi belirleyen çalışanların, örneğin üst düzey yöneticilerin, pazarlamacıların, fazla mesai ücreti alamayacağı yönündedir. (Bkz. Üst Düzey Yöneticinin Fazla Mesai Alabileceği İstisnai Durum) (isvesosyalguvenlik.com)