Kayıt dışı (sigortasız) çalıştırılanların, çalıştırıldıkları sürelerin sigortalı hizmetlerine eklenebilmesi için başvurabilecekleri iki yol bulunmaktadır.

Birincisi: ALO 170’e veya çalışmanın geçtiği işyerinin bağlı olduğu SGK Müdürlüğüne şikayette bulunmak.

İkincisi: İş Mahkemesinde hizmet tespit davası açmak.

SGK Müdürlüğüne yapılan şikayette de eğer kişi halen işyerinde çalışmaya devam ediyorsa, SGK denetmeni tarafından işyerinde yapılan denetimde çalıştığının tespit edilmesi halinde, en azından tespitin yapıldığı gün itibariyle sigortalılığı başlatılmakta, bazen kişiye geriye dönük sigortalı hizmet de verilebilmektedir. Ancak şikayet sahibi işten ayrılmışsa, eğer çalışmalarını belgeleyebilecek durumda da değilse şikayetten sonuç çıkmayacağından, geriye sadece hizmet tespit davası açma seçeneği kalmaktadır. (Bkz. Sigortasız Çalıştırılanlar İçin Şikayet ve İtiraz Yolları – Hizmet Tespit Davası, Belgesi Olmayan SGK’ya Şikayet Dilekçesi Vermesin)

Çünkü 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim belgeleri ve işyeri kayıtları” başlıklı 86 ncı maddesinin dokuzunca fıkrasında aynen;

“Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu Kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere, hizmet tespit davası açma süresi 5 yıllık hak düşürücü süreyle sınırlandırılmış olup, sigortasız çalıştırılanların işyerinden ayrıldıkları tarihe ait yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesinde hizmet tespit davası açmaları gerekmektedir. Bu süre mahkemeler tarafından da re’sen dikkate alınmakta olup, 5 yıllık süre geçtikten sonra açılan davalar esasa girmeden mahkemeler tarafından reddedilmektedir.

Buna karşılık, Kanun metninde bu konuda hüküm yer almasa da Yargıtay kararlarında bazı istisnai durumlarda 5 yıllık sürenin geçerli olmayacağı, 5 yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra da dava açılabileceği belirtilmiştir.

Konuya ilişkin Yargıtay kararlarından birinin ilgili kısmına örnek olarak aşağıda yer verilmiştir;

“Öte yandan, 506 sayılı Yasa’nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa’nın 86/9. maddelerine göre Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır. Yasa’da yer alan 5 yıllık süre hak düşürücü olup mahkeme tarafından kendiliğinden nazara alınması gerekmektedir.

———

İşverenin, sigortalılara ilişkin hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanunun 79/1. maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde, işverence Kuruma verilecek belgeler; işe giriş bildirgesi, aylık sigorta primleri bildirgesi, dönem bordrosu vd. şeklinde sıralanmıştır. Bu belgelerden birisinin dahi Kuruma verilmiş olması veya Kurumca, fiilen ya da kayden sigortalı çalışma olgusunun tespiti halinde hak düşürücü süreden söz edilemeyecektir.

Kesintili çalışmanın varlığı halinde ise, kesintinin öncesi ve sonrasında oluşacak her çalışma devresi için dava koşullarının varlığı yukarıda belirtilen olgular dikkate alınarak belirlenecektir.” (T.C. YARGITAY 21. HUKUK DAİRESİ – Esas No. 2012/14599, Karar No. 2014/24122, Tarihi: 24.12.2013)

Söz konusu Yargıtay kararından da anlaşılacağı üzere, hizmet tespit davası açmada geçerli olan 5 yıllık hak düşürücü süre çalıştığı işyerinden kendisi adına SGK’ya hiç bildirim yapılmamış kişiler için geçerli olup, kendisi adına işyerinden sigortalı işe giriş bildirgesi verilmiş olan, kendisi adına işyerinden 1 günlük dahi olsa sigortalı hizmet bildirilmiş olan kişi, 5 yıllık dava açma süresine tabi olmayıp, 5 yıllık süre geçtikten sonra da dava açabilecektir.

Aynı şekilde, çalıştığı işyerinden aylık çalışma günleri eksik bildirilmiş olan veya gerçek ücreti yerine düşük ücretten sigortalı olarak bildirilmiş olanlar da 5 yıllık süre sınırlamasına tabi olmadan iş mahkemesinde istedikleri zaman dava açabilirler.

Ancak belirtmek gerekir ki dava ne kadar erken açılırsa, özellikle çalışmalarını veya gerçek ücretini belgeleme imkanı olmayıp şahit gösterecek olanlar için, davayı kazanma şansı o kadar yüksek olacak, kişinin çalıştığını veya gerçek ücretini ispatlaması daha kolay olacaktır. (isvesosyalguvenlik.com)