Kayıt dışı yani sigortasız çalıştırılan kişiler genelde işveren aleyhine, SGK’yı da dahil ederek iş mahkemesinde hizmet tespit davası açmaktadır. Ayrıca kıdem, ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, kullanılmayan izin ücreti gibi işçilik alacağı olanlar ayrıca iş mahkemesinde alacak davası açmaktadır.

Bu arada hizmet tespit davası açabilmek için 5 yıllık hak düşürücü süre olduğunu ve hem hizmet tespiti hem de işçilik alacakları için dava açılacak olması halinde her iki davanın ayrı ayrı açılması gerektiğini, ayrıca 1 Ekim 2018 tarihinden itibaren başlayan yeni uygulama çerçevesinde işçilik alacakları için dava açmadan önce arabulucuya başvurulması gerektiğini belirtmekte fayda var. (Bkz. Hizmet Tespit Davalarında 5 Yıllık Süre Sınırlamasına Tabi Olmayan Durumlar, Hizmet Tespiti İle İşçilik Alacakları Aynı Davada Talep Edilebilir mi ?, İşçi ve İşverenin Önce Arabulucuya Başvurması Zorunlu Olan Konular)

Sigortasız Çalıştırılan Süreyle İlgili Hizmet Tespit Davası Açmadan Sadece İşçilik Alacakları İçin Dava Açılabilir mi ?

Hizmet tespiti ve işçilik alacakları için ayrı ayrı dava açmak gerektiği gibi, işçi sigortasız çalıştırıldığı süreye ilişkin olarak hizmet tespit davası açmadan sadece işçilik alacaklarına ilişkin dava açabilir. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 03.02.2021 tarihinde verdiği bir kararında, “İşçinin hiç sigorta bildirimi yapılmasa da sigortasız çalıştırılmış olması ihtimali bulunduğundan 6100 sayılı Hukuku Muhakemeleri Kanunu’nun 24/2 maddesi gereğince hizmet tespiti davası açmaya zorlanmadan davanın alacak yönünden çözümlenmesi yoluna gidilmelidir. Ancak açılmış bir hizmet tespiti davası varsa bunun da sonucu beklemelidir.” şeklinde açıklamaya yer verilmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin söz konusu kararı aynen aşağıda yer almaktadır.

T.C.

YARGITAY

9. Hukuk Dairesi

Esas No. 2020/2364

Karar No. 2021/3242

Tarihi: 03/02/2021

DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işveren tarafından işletilmekte olan restoranda 01.05.2009- 22.01.2017 tarihleri arasında aşçı olarak çalıştığını, aylık maaşının zamanında ve düzenli ödenmemesi, fazla çalışmalarının, hafta tatili ile bayram ve resmi tatil günlerindeki çalışmalarının karşılığının ödenmemesi, işyerinde psikolojik baskı ve mobing uygulanması nedenleri ile iş sözleşmesini haklı nedenlerle feshettiğini, davalı işveren tarafından müvekkilinin çalışmalarının 02.07.2009 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirildiğini, bu dönemde sigortasız çalıştırıldığını, yine kış sezonlarında zaman zaman sigorta kayıtları üzerinden çıkış gösterilmek suretiyle bu dönemlerdeki çalışmalarını sigortasız yaptığını ileri sürerek, kıdem tazminatı ile yıllık izin, aylık ücret, asgari geçim indirimi, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının işi kendi isteği ile bıraktığını, iş saatlerinde iş sözleşmesinin gereklerine aykırı davranarak sürekli telefon ile oyun oynadığını, davacının işe gelmemesi nedeniyle tutanak tutulduğunu, müvekkilinin iyiniyetli davranarak davacının işe dönmesini bekleyerek dava dilekçesinin gönderildiği süreye kadar sigorta çıkışını göstermediğini, iş yerinin sezonluk olduğunu, ancak işverenin iyiniyetli davranarak kış sezonlarında çalışma olmasa bile davacının sigortasını yatırdığını, fazla çalışma, ek çalışma ücretlerinin ödendiğini, hiçbir alacağının olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, İlk Derece Mahkemesi kararının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan yönleri usul ve kanuna uygun görülmüştür.

2- Taraflar arasında davacının hizmet süresi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hizmet süresinin uyuşmazlık konusu olması ya işveren tarafından çalışmanın hiç bildirilmemesinden ya eksik bildirilmesinden ya kayıtların düzgün tutulmamasından ya da aralıklı kesintili çalışmalarda çalışmanın kesintisiz olup olmadığının belirsizliğinden kaynaklanmaktadır.

Çalışmanın hiç bildirilmemesi durumlarında ispata daha ihtiyatlı yaklaşmak gerekir. İşçinin hiç sigorta bildirimi yapılmasa da sigortasız çalıştırılmış olması ihtimali bulunduğundan 6100 sayılı Hukuku Muhakemeleri Kanunu’nun 24/2 maddesi gereğince hizmet tespiti davası açmaya zorlanmadan davanın alacak yönünden çözümlenmesi yoluna gidilmelidir. Ancak açılmış bir hizmet tespiti davası varsa bunun da sonucu beklemelidir. Tanıkların aynı dönemde çalışmış sigortalı kişiler olmasına özen gösterilmelidir. Çalıştığını gösteren işveren kayıtları veya onun adına iş yaptığını gösteren başkaca deliller bulunması halinde ispatlandığı ölçüde sürelere itibar edilmelidir. Çalışmanın kısmen aralıklı bildirilmesi hallerinde de işten ayrılma bildirgeleri getirtilmeli, ara dönemlerde çalışıp çalışmadığı, hizmetinin kesintisiz olup aynı dönemde çalışmış sigortalı tanık beyanlarıyla net bir şekilde ortaya konulmalıdır. Yakın akrabaların komşuların tanıklıklarına da o işyerinde çalışmadıklarından ihtiyatlı yaklaşılmalı ispat için yan deliller aranmalıdır. Aksinin yani kesintisiz çalıştığının ispat edilememesi halinde kayıtlara üstünlük tanınmalı ve hizmet süresi kesintisiz değil aralıklı çalışma kabul edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta Mahkemece, davacının davalıya ait işyerinde 02.07.2009-22.01.2017 tarihleri arasında aralıksız olarak (2011/11-2012/04 arası 6 aylık süre düşülerek) çalıştığı kabul edilerek, sözkonusu hizmet süresine göre yapılan hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulmuştur. Ancak varılan sonuç eksik araştırmaya dayalıdır. Şöyle ki, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre, davalı işveren tarafından 02.07.2009 – 24.11.2009, 19.02.2010 – 31.10.2010, 30.01.2011 – 30.11.2012 ve 01.02.2013 – 22.01.2017 tarihleri arasını kapsayan dönemler için bildirim yapıldığı görülmektedir. Taraf tanıklarının davacının çalışmasının aralıklı mı yoksa aralıksız mı olduğu yönünde açık bir beyanları bulunmamaktadır. Ancak davacı tanıklarından Ali Karakoca, davalı restoranda 2009 yılının Mart ayından 2016 yılının Mart ayına kadar çalıştığını, davacının ise kendisinin yardımcısı olarak çalıştığını ve davacının 2009 yılının Mayıs ayında çalışmaya başlayıp kendisinden sonra bir yıl kadar daha çalıştığını beyan etmiştir. Bu durumda işverenle herhangi bir husumeti bulunmadığı anlaşılan bu tanığın davalı iş yerinde tam olarak hangi tarihler arasında çalıştığının tespiti için hizmet döküm cetveli getirtilerek ve davacının çalışmasının aralıklı mı yoksa aralıksız mı olduğu yönünde yeniden beyanı alınarak dosya kapsamı, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları, davacı iddiası ve bu tanık beyanına göre davacının çalışmasının aralıklı mı yoksa aralıksız mı olduğu belirlenmeli ve çıkacak sonuca göre alacak kalemleri hakkında karar verilmelidir. Anılan yönler gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.02.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (isvesosyalguvenlik.com)