İşveren tarafından işten çıkarılan yani iş akdi feshedilen iş güvencesi kapsamındaki işçi eğer haklı ve geçerli bir neden olmaksızın işveren tarafından işten çıkarıldığını düşünüyorsa, 4857 sayılı İş Kanununun 20 nci maddesine istinaden fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ve işe iade talebiyle arabulucuya başvurabilir.

Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aydır belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçi iş güvencesi kapsamına girmekte olup, işveren tarafından haklı ve geçerli bir neden olmaksızın işten çıkarıldığını düşünüyorsa işe iade talebinde bulunabilir. Yer altı işlerinde çalışan işçilerde 6 aylık kıdem şartı aranmaz. (Bkz. İş Güvenliği ile İş Güvencesi Arasındaki Fark Nedir ?)

Bu konuda ayrıntılı bilgi Yeni Düzenlemelere Göre İşe İade Süreci başlıklı yazıda yer almaktadır. Ayrıca konuyla ilgili diğer yazılara Hizmet Akdi-Fesih-İşe İade Rehberi sayfasından ulaşılabilir.

İş Kanununa göre, işçinin işe iade talebiyle arabulucuya başvurması ve iş mahkemesinde dava açması konusunda uyması gereken süreler olduğu gibi, dava sonrasında da işverenin işçiyi işe başlatması, işçinin de işe başlaması konusunda uyması gereken süreler olup, bu süreler aşağıda belirtilmiştir.

İşçinin İşe İade Başvurusu Konusunda Uyması Gereken Süreler

İşçi eğer haklı ve geçerli bir neden olmaksızın işveren tarafından işten çıkarıldığını düşünüyor ve tekrar işe dönmek istiyorsa, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurabilir. İşveren işçiye fesih bildirimi yapmış ve ihbar süresi başlatmışsa, bu durumda da yine bir aylık süre işçiye fesih bildiriminin yapıldığı tarihten itibaren işlemeye başlar, ihbar süresinin sona erdiği ve işçinin işten ayrıldığı tarih dikkate alınmaz.

İş Kanununun 19 uncu maddesine göre; işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Eğer fesih bildirimini yazılı yapmaz veya yazılı yapsa bile fesih sebebini belirtmezse fesih geçersiz olur. (Bkz. İş Sözleşmesi Sözlü Feshedilebilir mi – Yazılı Fesih Şart mıdır ?) İşveren işçiyi davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle işten çıkarıyorsa ayrıca fesihten önce işçinin savunmasını da alması gerekir. (Bkz. İşçinin Savunması Alınmadan İş Sözleşmesi Feshedilemez, İşçinin Savunması Hangi Durumlarda ve Nasıl Alınmalı ?)

Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde de arabulucu son tutanağının düzenlendiği tarihten itibaren, işçi iki hafta içinde iş mahkemesinde işe iade davası açabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir.

Fesih Bildirimi İşçiye Tebliğ Edilmemişse İşçi Ne Yapacak ?

Yukarıda, işçinin fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurması, ayrıca işverenin de feshi yazılı yapması gerektiğini belirttik. Peki işveren işçiye fesih bildirimini tebliğ etmemişse o zaman ne olacak, bir aylık arabulucuya başvuru süresi nasıl hesaplanacak ?

Bu konu Yargıtay kararlarında açıklığa kavuşturulmuş olup, konuyla ilgili Yargıtay kararlarının ilgili bölümleri aşağıda yer almaktadır;

■ “İşveren fesih bildiriminde bulunmuş, ancak bunu tebliğ etmemiş olmasına rağmen, örneğin, işçi, işvereni şikâyet ederek, fesih bildiriminin yapıldığı tarihi kesin olarak belirleyecek bir işlem yapmışsa, artık bu tarihin esas alınması uygun olacaktır. Bu anlamda işverenin fesih bildiriminin tebliğden imtina edildiği tutanakların tutulduğu tarih, tutanak düzenleyicilerinin doğrulaması halinde tebliğ tarihi sayılacaktır. Eylemli fesih halinde dava açma süresi, eylemli feshin yapıldığı tarihten itibaren işler. Fesih bildirimine karşı idari itiraz yolu öngören personel yönetmeliği ya da sözleşme hükümleri, dava açma süresini kesmeyeceği gibi, işçinin bu süre içinde hastalığı nedeni ile rapor alması da bu süreyi durdurmayacaktır.” (T.C Yargıtay 7. Hukuk Dairesi – Esas No. 2016/5716, Karar No. 2016/4648, Tarihi: 29.02.2016)

■ “Bu süre hak düşürücü süre olup, resen dikkate alınması gerekir. İşveren fesih bildiriminde bulunmuş, ancak bunu tebliğ etmemiş olmasına rağmen, örneğin, işçi, işvereni şikâyet ederek, fesih bildiriminin yapıldığı tarihi kesin olarak belirleyecek bir işlem yapmışsa, artık bu tarihin esas alınması uygun olacaktır. Bu anlamda işverenin fesih bildiriminin tebliğden imtina edildiği tutanakların tutulduğu tarih, tutanak düzenleyicilerinin doğrulaması halinde tebliğ tarihi sayılacaktır. Eylemli fesih halinde dava açma süresi, eylemli feshin yapıldığı tarihten itibaren işler. Fesih bildirimine karşı idari itiraz yolu öngören personel yönetmeliği ya da sözleşme hükümleri, dava açma süresini kesmeyeceği gibi, işçinin bu süre içinde hastalığı nedeni ile rapor alması da bu süreyi durdurmayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (15.09.2008 gün ve 2008/1860 Esas, 2008/23531 Karar sayılı ilamımız).” (T.C. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi – Esas No. 2016/25124, Karar No. 2016/16189, Tarihi: 20.09.2016)

Öte yandan yukarıdaki Yargıtay kararları işe iade davası açma süresiyle ilgili olmakla beraber, 1 Ocak 2018 tarihinden itibaren işe iade davası açmadan önce arabulucuya başvuru zorunluluğu getirildiğinden, söz konusu kararlardaki açıklamalar arabulucuya başvuru süresi açısından da aynen geçerlidir.

Dava Sonrası İşçi ve İşverenin Uyması Gereken Süreler

İş Kanununun 21 inci maddesine göre;

■ Mahkeme tarafından işverenin yaptığı feshin geçersizliğine karar verilmesi ve işçinin işe iade talebinin kabul edilmesi halinde, işçi kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu başvurusunu varsa avukatı, sendikası aracılığıyla da yapabilir. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih haline gelir ve artık işçinin davayı kazanmış olmasının bir anlamı kalmaz. Mahkeme boşta geçen süre ücretinin işçiye ödenmesine, işverenin işçiyi işe başlatmaması halinde işe başlatmama tazminatı ödemesine karar vermiş olsa bile, işçi bu ücret ve tazminatı artık işverenden talep edemez. (Bkz. İşe İadede İşçinin Taşıması – Uyması Gereken Şartlar)

■ İşçinin işe başlamak üzere işverene başvurması halinde de işverenin bir ay içerisinde işçiyi işe davet etmesi yani işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini bir (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise mahkeme tarafından belirlenen işe başlatmama tazminatını işçiye ödemek zorunda kalır. (Bkz. İşe İadede İşverenin Yükümlülükleri, İşe İade Davası Devam Ederken İşveren İşçiyi İşe Davet Ederse Ne Olur ?)

İşverenin Daveti Üzerine İşçinin İşe Başlama Süresi

İş Kanununda, dava sonuçlandıktan sonra işçinin işverene işe başlamak için başvuruda bulunması gereken süre ile işçinin başvurusu üzerine işverenin işçiyi işe davet ederek işe başlatması gereken süre belirtilmiş olup, işverenin daveti üzerine işçinin hangi sürede işe başlaması gerektiği ise Kanunda belirtilmemiştir. Birçok konuda olduğu gibi bu konu da Yargıtay kararlarıyla açıklığa kavuşmuştur. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi konuyla ilgili olarak 12.11.2019 tarihli kararında;

“İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre, işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise 4857 sayılı Yasanın 56 ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.” şeklinde açıklamalara yer vermiştir. (T.C. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi – 2016/8224 E., 2019/19618 K., Tarihi: 26.06.2010)

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin söz konusu kararının ilgili bölümleri aşağıda yer almaktadır;

“Taraflar arasında feshin geçersizliği ve işe iade sonrası başvuran ve işe davet edilen davacının işe davetinin samimi olup olmadığı ve bu kapsamda işçinin başlayıp başlamaması uyuşmazlık konusudur. 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9232E, 2009/278K.).

İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.).

İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasanın 56 ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.

Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.HD. 28.12.2009 gün 2009/34595 E, 2009/37899 K).

Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur (Yargıtay 9.HD. 20.11.2008 gün 2007/30092 E, 2008/31546 K).

İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar.

İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.

Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamalarda işçinin fiili çalışmasına bağlı alacakların dikkate alınması doğru olmaz. Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.

Aynı Yasa ile 193 sayılı Kanuna eklenen geçici 77 nci maddede, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek, daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talepte bulunma hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi, mükerrer sorumluluğuna yol açar. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz (Yargıtay 9.HD. 16.2.2010 gün 2009/29055 E, 2010/ 3626 K).

İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; geçersizliğine karar verilen feshin tarihi 26.06.2010 olup, davacının işe davet edildiği 01.04.2013 tarihine kadar yaklaşık 3 yıl geçmiştir. Bu arada davacının geçersizliğine karar verilen işyeri taşınmış, davacının başvurusu nedeniyle işverence işyerinin nakledildiği belirtilerek bu adrese alacağı ücret belirtilmeden işe başlatılmak istenmiştir. Davacı taraf anılan adreste görev yaptığı birimin bulunmadığını, aradan 3 yıl geçtiğini ve bu dönemde zam yapıldığını ve başlatılacağı ücretin de bildirilmesini istemiştir.

Davalı işveren sadece 2011 yılında %12 oranında zam yaptığı, işe davet edildiği yerin Şirket merkezi olup, reklam bölümünün başka bir adreste kiralanan işyerinde olduğunu, bu durumun şirketin yönetimsel kararı olduğunu, davet edildiği yerde başlaması gerektiğini ihtar etmiştir.

Davacı reklam koordinatörü olup, geçersizliğine karar verilen fesih tarihindeki işine ve bu işin yürütüldüğü işyerine davet edilmesi gereklidir.

Diğer taraftan işe başlatılacağı tarihteki ücret belirtilmemiştir. Bu dönemde asgari ücrete gelen zam oranı %34 dolayındayken davacının sadece 2011 yılında yapılan %12’lik zamla başlatılacağı belirtilmiştir.

Somut bu vakıalara göre işverenin işe davetinde samimi olmadığının ve işe başlatmama tarihinin fesih tarihi kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı hesabının yapılması keza bu tarihteki mevduata fiilen uygulanan en yüksek faiz oranı bankalardan araştırılıp, belirlenerek kıdem tazminatı yönünden işlemiş faizin takip tarihine kadar hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir.

Mahkemece davacı işçinin işe başvuruda samimi olmadığı gerekçesi ile geçersizliği kabul edilen fesih tarihine göre kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanıp kabulü hatalıdır.” (isvesosyalguvenlik.com)