Bilindiği üzere 25 Ekim 2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 7036 sayılı yeni İş Mahkemeleri Kanununun “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlıklı 3 üncü maddesi ile 1 Ocak 2018 tarihinden itibaren Kanuna, bireysel iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle ilgili olarak açılan davalarda, dava açmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı haline getirilmiştir.

İş Mahkemesinde Dava Açmadan Önce Arabulucuya veya SGK’ya Başvurmuş Olma Şartı Aranan Konular

Dolayısıyla işçi ve işveren arasındaki her türlü alacak ve tazminatlar konusunda işçi – işveren arasında ortaya çıkan uyuşmazlıklarda, işveren tarafından haklı ve geçerli bir neden olmadığı halde işten çıkarıldığını düşünen iş güvencesi kapsamındaki işçinin işe iade ile ilgili talebinde (Bkz. Yeni Düzenlemelere Göre İşe İade Süreci), iş mahkemesinde dava açmadan önce adliyede bulunan arabuluculuk bürosuna başvurulmuş ve arabuluculuk aşamasından sonuç alınamamış, işçi – işveren arasında kısmen veya tamamen anlaşma sağlanamamış olması, dava dilekçesine arabulucu tarafından düzenlenmiş son tutanağın eklenmesi gerekmektedir. Arabulucuya başvurulmadan açılan davalar ise mahkemeler tarafından, dava şartı yokluğu nedeniyle reddedilmektedir. (Bkz. Arabulucuya Götürülmeyen Konularla İlgili Dava Açılamaz, İşçi ve İşverenin Önce Arabulucuya Başvurması Zorunlu Olan Konular)

İş Mahkemeleri Kanununun “Sosyal Güvenlik Kurumuna başvuru zorunluluğu” başvuru zorunluluğu başlıklı 4 üncü maddesinde ise çok az istisna hariç, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile diğer sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklarda da iş mahkemesinde dava açmadan önce SGK’ya başvurmuş olma zorunluluğu getirilmiştir. (Bkz. Dava Açmadan Önce SGK’ya Başvurulması Gereken ve Gerekmeyen Durumlar)

Arabulucuya Başvurmadan İş Mahkemesinde Dava Açılabilecek Konular

Söz konusu İş Mahkemeleri Kanununun konuya ilişkin 3 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında; iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları hakkında, dava açmadan önce arabulucuya başvurmuş olma şartının aranmayacağı yönünde hükme yer verilmiştir.

Kanunda belirtilmemiş olsa bile, aynı şekilde sigortasız (kayıt dışı) çalıştırılanların iş mahkemelerinde açacakları hizmet tespit davaları için de arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmamaktadır. (Bkz. Sigortasız Çalışmaya Arabulucu Bakmaz) Nitekim Kanunda bu konuyla ilgili arabulucuya başvurma zorunluluğu aranmayacağına dair hüküm yer almamakla birlikte, sosyal güvenlik mevzuatıyla ilgili açılacak davalarda önce SGK’ya başvurma zorunluluğu getiren söz konusu 4 üncü maddede, “hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talepleri hariç olmak üzere” hükmüne yer verilmiş, dolayısıyla sigortasız çalışanların dava açmadan önce SGK’ya başvurmalarının zorunlu olmadığı belirtilmiştir. Nitekim SGK’da sigortasız çalıştırıldığı, düşük ücret veya eksik gün üzerinden sigortalı bildirildiği gerekçesi ile şikayet dilekçesi veren kişileri, eğer ellerinde iddialarını kanıtlayacak belge yoksa mahkemeye yönlendirmektedir. (Bkz. Belgesi Olmayan SGK’ya Şikayet Dilekçesi Vermesin)

Menfi Tespit Davası Açmak İçin de Önce Arabulucuya Başvurmuş Olma Şartı Aranmaz

Kanunda belirtilmemiş olmakla birlikte, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 18.03.2021 tarihinde oybirliğiyle verdiği kararında, menfi tespit davası açılması için arabulucuya başvurunun dava şartı olmadığını belirtmiştir.

Temyiz aşamasında Yargıtay’a intikal eden somut olayda; davacı işçi tarafından davalı işverene 95.000 TL bedelli teminat senedi verildiği iddiasıyla davacı vekili (işçinin avukatı) iş sözleşmesinin sona ermesi nedeniyle verilen teminatın iadesi ile bu senetten dolayı borçlu olmadığının tespitine, kötü niyet tazminatının tahsiline karar verilmesi talebiyle iş mahkemesinde dava açmıştır. Davalı vekili (işverenin avukatı) ise işçinin konuyla ilgili olarak dava açmadan önce arabulucuya başvurmamış olduğu gerekesiyle davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesini mahkemeden talep etmiştir. İlk derece mahkemesi (iş mahkemesi) de davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir. Bunun üzerine işçinin avukatı bölge adliye mahkemesine (BAM) itirazda bulunmuş yani istinaf yoluna başvurmuştur. Bölge adliye mahkemesi de iş mahkemesinin dava şartı yokluğundan dolayı davanın reddi kararını yerinde bulmuş ve işçinin avukatının itirazını reddetmiştir. İşçinin avukatı bölge adliye mahkemesinin red kararına karşı Yargıtay’a itirazda bulunmuş yani temyiz başvurusu yapmıştır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ise konuya ilişkin olarak 18.03.2021 tarihinde oybirliğiye, menfi tespit davası açılması için arabulucuya başvurunun dava şartı olmadığı yönünde karar vermiştir. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi – Esas No. 2021/2740, Karar No. 2021/6513, Tarihi: 18/03/2021)

Söz konusu Yargıtay Kararının bir kısmı aynen aşağıda yer almaktadır.

 “Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, işçilik alacaklarına ilişkin davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.

Kanun maddesinin metni ve gerekçesi bu kadar açık ve net olup zorlamayla da olsa genişletici bir yorum yapılmasına elverişli değildir. Zaten ileri ve özgürlükçü hukuk düzenlerinde zorunlu ve emredici kuralların dar yorumlanması esastır. İcra İflas Kanunun 72. maddesinde düzenlenen menfi tespit davası, parasal bir mahkumiyeti içeren eda davası niteliğinde alacak ya da tazminatı konu almadığından dava şartı arabulucuğun uygulama alanı dışında kalır.

………

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 18.03.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Menfi Tespit Davası Nedir ?

Menfi tespit davası hukuk davası türlerinden biridir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Dava Çeşitleri” başlıklı bölümünde yer alan “Tespit davası” başlıklı 106 ncı maddesinde;

“(1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir.

(2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır.

(3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.”

hükümlerine yer verilmiştir.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun “Menfi tesbit ve istirdat davaları” başlıklı 72 nci maddesinde de; “Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da konuyla ilgili 29.06.2021 tarihli kararında menfi tespit davasını; “Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukukî ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit davası olarak adlandırılmaktadır.” şeklinde tanımlamıştır.

Örneğin yukarıda yer verilen Yargıtay kararına konu somut olayda olduğu gibi; işverene teminat amaçlı senet vermiş olan işçinin, iş sözleşmesinin sona ermesi üzerine işverenden söz konusu senedi istemesi, buna karşılık işverenin senedi vermemesi üzerine; işçinin söz konusu senetten dolayı işverene borcu olmadığının tespiti amacıyla iş mahkemesinde açacağı dava menfi tespit davasıdır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu yukarıda belirtilen 29.06.2021 tarihli kararının “III. GEREKÇE” bölümünde menfi tespit davasıyla ilgili aşağıdaki olarak aynen aşağıdaki önemli açıklamalara yer vermiştir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu – 2017/969 E. , 2021/866 K., Karar Tarihi: 29.06.2021)

“12. Öncelikle, menfi tespit davası ile ilgili genel bir açıklama yapılmasında ve ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır:

13. Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukukî ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit davası olarak adlandırılmaktadır.

14. Menfi tespit davası 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 72. maddesinde düzenlenmiştir.

15. Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde on beşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir. İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ise ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde on beşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesini isteyebilir.

16. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere menfi tespit davasında amaç bir hukukî ilişkinin veya bir hakkın gerçekten mevcut olmadığının tespitidir.

17. Başka bir deyişle hukukî bir yarar bulunması koşuluyla sonuçta alacak-borç ilişkisi doğuracak bir durumun olmadığının tespiti amaçlanır. Dayanılan hukukî ilişkinin gerçekten mevcut olmadığı icra takibine maruz kalmadan önce ileri sürülebileceği gibi, icra takibinden sonra da ileri sürülebilir.

18. İİK’nın 72. maddesinin 5. fıkrası gereğince borçlunun açmış olduğu menfi tespit davasında ihtiyati tedbir kararı almamış veya verilmiş olan ihtiyati tedbir kararının herhangi bir sebeple kaldırılmış olması nedeniyle dava konusu borcu alacaklıya ödemiş olursa açılmış olan menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam edilir. Bu durumda borçlunun menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştürülerek devam edilmesi için bir talepte bulunmasına gerek yoktur. Borcun ödenmiş olduğunu öğrenen mahkemenin yukarıda yazılı yasa hükmü gereğince davaya kendiliğinden istirdat davası olarak devam etmesi gerekir (Çavdar, S.: İtirazın İptali, Borçtan Kurtulma, Menfi Tespit ve İstirdat Davaları, Ankara 2007, s. 803). Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulunun 18.12.2018 tarihli ve 2017/3-1526 E., 2018/1948 K., sayılı kararında da benimsenmiştir.

19. Uyuşmazlığın çözümü için ispatın hukukî niteliği üzerinde de durmakta fayda bulunmaktadır.

20. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “ispat yükü” başlıklı 6. maddesinde; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü tutulmuştur.

21. İspat yükünü düzenleyen 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 190. maddesi “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. (2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir” şeklindedir.

22. Her somut olaydaki maddi vakıaya göre lehine hak çıkaran taraf ve ispat yükü şekilleneceğinden, maddî hukuk kuralına ilişkin bu vakıaların doğru ve net bir şekilde belirlenerek ortaya konulması gerekmektedir. Maddede aksine düzenleme olmadıkça ibaresi eklendiğinden, kanunda ispat yükü ile ilgili özel bir düzenlemeye yer verildiğinde, ispat yükü genel kurala göre değil de kanunda belirtilen özel düzenlemeye göre belirlenecektir.

23. Kural olarak, bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran/iddia eden taraf, o vakıayı ispat etmeye mecburdur (TMK m. 6). İspat yüküne ilişkin bu genel kural, menfi tespit davaları için de geçerlidir. Yani, menfi tespit davalarında da tarafların sıfatları değişik olmakla beraber, ispat yükü bakımından bir değişiklik olmayıp, bu genel kural uygulanır. Bu davalarda da bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran (iddia eden) taraf o vakıayı ispat etmelidir.

24. Menfi tespit davasında borçlu ya borçlanma iradesinin bulunmadığını ya da borçlanma iradesi bulunmakla birlikte daha sonra ödeme gibi bir nedenle ortadan kalktığını ileri sürebilir. Borçlu borcun varlığını inkâr ediyorsa, bu durumlarda ispat yükü davalı durumunda olmasına karşın alacaklıya düşer. Borçlu varlığını kabul ettiği borcun ödeme gibi bir nedenle sona erdiğini ileri sürüyorsa, bu durumda doğal olarak ispat yükü kendisine düşecektir.

25. Menfi tespit davasında kural olarak, hukukî ilişkinin varlığını ispat yükü davalı/alacaklıdadır ve alacaklı hukukî ilişkinin (borcun) varlığını kanıtlamak durumundadır. Keza açılan menfi tespit davasında alacaklı (davalı) nın senedin ihdas (veriliş) nedenini değiştirmesi (tâlil etmesi) hâlinde de kanıt yükü alacaklı davalıya düşer (Çavdar, 755).

26. Borçlu bir hukukî ilişkinin varlığını kabul etmiş, ancak bu hukukî ilişkinin senette görülenden farklı bir ilişki olduğunu ileri sürmüşse bu kez, hukukî ilişkinin kendisinin ileri sürdüğü ilişki olduğunu ispat külfeti davacı borçluya düşmektedir. Zira davacı borçlu, senedin varlığını kabul etmekle birlikte bir hukukî ilişkiye dayanmadığını değil, başka bir hukukî ilişkiye dayandığını ileri sürmekte; temelde bir hukukî ilişkinin varlığını kabul etmektedir.

27. Borçlu (davacı) menfi tespit davasına konu senedin teminat, hatır senedi olduğunu veya alacaklı (davalı) ya avans olarak verildiği iddiasıyla menfi tespit davası açabilir. Bu şekilde açılan menfi tespit davasında, kanıt yükü borçlu (davacı) dadır (Çavdar, 766).

28. Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı borçlu vekili dava dilekçesinde, icra takibine konu senedin oto kiralama sözleşmesinin eki niteliğinde olduğunu, oto kiralama sözleşmesinin son bölümünün boş olarak imzalatıldığını ve bu bölümün daha sonra doldurulmak suretiyle senede dönüştürüldüğünü, aracın kiralama bedelinin ödendiğini ileri sürerek takip konusu senet nedeniyle borçlu olmadığının tespitini istemiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacının iddialarının ispatının HUMK’nın 290. maddesi uyarınca senet ile mümkün olduğunu, kambiyo senedi vasfındaki bir senede karşı ileri sürülen iddianın senetle ispat edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuş ise de, 19.03.2012 tarihli beyan dilekçesinde; müvekkilinden edindiği bilgiye göre senedin düzenleme amacının, davacı borçlunun müvekkilinin aracına verdiği zararı karşılamak olduğunu, müvekkilinin aracında meydana gelen zararın davacı borçlunun bilgisi ve sorumluluğu dahilinde gerçekleştiğini, davacının bu zararı ödemeyi kabul ve taahhüt ederek senedi imzaladığını belirtmiştir. İspat yükü kendisinde olan davacı borçlu, senedin teminat amacıyla verildiğini ispat edememiş ise de, davalı alacaklı vekili takip konusu senedin müvekkilinin aracına verdiği zararı karşılamak için teminat amacıyla verildiğini kabul etmiştir. Bu durumda mahkemece, davalı alacaklıya senet ile teminat altına alınan ve meydana gelen kazadan doğan alacak ve miktarını yasal delillerle ispat etme olanağı tanınmalı, alacağını ispat yönünde delillerini sunma imkânı verilerek sonucunda bir karar verilmelidir.” (isvesosyalguvenlik.com)